Текст книги "Избранные работы (сборник)"

Глава 1. Посягательства на доказательства: сущность, понятие, виды

Вновь (как то сделано во введении) начнем с нескольких аксиом.

Все уголовное судопроизводство, все осуществляемое в его рамках Уголовно-процессуальное исследование преступлений можно представить в виде последовательного или параллельного принятия его субъектом решений относительно отдельных локальных задач, минимально необходимый перечень которых предопределены и очерчены пределами предмета доказывания по уголовному делу, и возможностями их практической реализации.

Сущность решений, формы облечения, сама их значимость зависят в целом от трех факторов: профессиональных и личных интересов участвующих в судопроизводстве лиц, рамок их правовой компетенции и стадии этого производства (в досудебном или в судебном производстве по уголовному делу оно осуществляется).

Например, основными Уголовно-процессуальными решениями, как это верно отмечает И. А. Кучерков, «определяются начало и завершение производства по уголовному делу, движение дела, процессуальное положение участников уголовного процесса, деятельность следователя, дознавателя, прокурора, суда по доказыванию обстоятельств дела»[714]714
  Кучерков И. А. О некоторых аспектах принятия решений о производстве следственных действий// Криминалистика в системе правоприменения. Материалы конференции. М., 2008, с. 253.


[Закрыть].

Однако какими бы из обозначенных факторов не предопределялась необходимость принятия субъектом уголовного судопроизводства того или иного решения, на какой стадии уголовного процесса оно бы не принималось, в основе его лежит информация, некая информационная база, которой этот субъект располагает к моменту принятия решения.

Она же при этом выступает в двух «ипостасях» – в виде уголовно-релевантной, потенциально доказательственной информации и судебных доказательствах как таковых, в точном Уголовно-процессуальном смысле этого понятия (о соотношении этих категорий будет говориться ниже).

А потому совершенно очевидно, что любые посягательства на доказательственную информацию и доказательства непосредственно сказываются на качестве принятия субъектом соответствующего решения, зачастую, делая их либо ошибочными, либо неэффективными, нерациональными для разрешения возникшей проблемы в сложившейся ситуации уголовно – процессуального исследования преступлений.

Именно этот бесспорный посыл в прямом контексте с темой всего нашего исследования с логической неизбежностью предопределяет необходимость хотя бы краткого рассмотрения вопроса об особенностях принятия решений в уголовном судопроизводстве.

Согласна словарных определений, решение есть «обдуманное намерение сделать что – либо, заключение, вывод из чего либо». «Решиться – после обдумывания прийти к какому – либо выводу, к необходимости каких-либо действий; в результате обсуждения вынести заключение, принять постановление»[715]715
  Большой толковый словарь русского языка. СПб, 1998, с. 1121, 1122.


[Закрыть].

В психологии решение понимается как формирование мыслительных операций, снижающих исходную неопределенность проблемной ситуации. В процессе решения выделяют стадии поиска, принятия и реализации решения[716]716
  См.: Краткий психологический словарь. М., 1985, с. 307–308.


[Закрыть].

В специальной же литературе по таким научным направлениям, как исследование систем управления и теория принятия решений под решением вообще понимается результат выбора из возможных альтернатив поведения, из множества возможных вариантов достижения цели.

«Этот выбор основывается на оценке и сопоставлении ожидаемых результатов принятия тех или иных альтернатив с точки зрения целей (или цели), поставленных в решаемой задаче. Для принятия решения необходимы: четко поставленная цель, список альтернативных возможностей и правила их выбора, т. е. в общем случае критерий качества выбора решения, знание факторов, которые могут повлиять на результат при принятии того или иного решения»[717]717
  Лопатников Л. И. Экономико-математический словарь. М., 2003, с. 310.


[Закрыть].

Чаще всего принятие решения рассматривается как процесс, состоящий из пяти этапов, на каждом из которых циркулирует, интерпретируется и используется соответствующая информация, в нашем случае – доказательственная и облеченная в форму доказательств: диагностика проблемы; формулировка критериев (стандартов) и ограничений; определение альтернатив; оценка альтернатив; окончательный выбор решения[718]718
  См.: Мыльник В. В., Титаренко Б. П., Волочиенко В. А. Исследование систем управления. М., 2006.


[Закрыть].

Не ставя здесь перед собой задачи подробно раскрывать сущность каждого из этих этапов принятия решений применительно к уголовному судопроизводству[719]719
  См. об этом: Баев О. Я. Уголовно-процессуальные решения и решения в уголовном судопроизводстве //Вестник Воронежского государственного университета. Серия право. Вып. 1(6), 2009.


[Закрыть], в тоже время, в контексте изучаемых проблем нельзя не остановиться на втором из них, для этой области деятельности весьма специфичном – формулировка критериев и ограничений при принятии решений.

Ограничения, пишут специалисты в области исследования систем управления, обычно имеют внутренний и внешний характер. Первые из них находятся внутри организации, например, ограниченность ресурсов. Вторые, содержатся во внешней среде организации. К ним, по их мнению, относятся, например, ограничивающие внешнюю деятельность организации законы.

Однако, как нам представляется, в области правоприменения, в том числе и в уголовном судопроизводстве, эти ограничения носят иной характер.

«Ограничивающие внешнюю деятельность» профессиональных участников уголовного процесса законы выступают для них в виде глубинных внутренних ограничений. В частности, лица и органы, осуществляющие уголовное преследование, а потому вынужденные непрерывно в процессе его принимать соответствующие решения (как процессуальные, так и криминалистические) в этой своей деятельности «скованы» требованиями Уголовно-процессуального закона – они могут действовать так, и только так, как им предписывает Уголовно-процессуальный закон.

Любое его нарушение лицом принимающим в процессе этой деятельности решение[720]720
  Такое лицо в соответствующей литературе для краткости обозначают как ЛПР.


[Закрыть], влечет применение процессуальных санкций в виде признания принятого решения незаконным или необоснованным, а сформированных в ходе их реализации доказательств – недопустимыми для доказывания обвинения.

Для адвокатов-защитников, т. е. лиц, принимающих решения в процессе профессиональной защиты от уголовного преследования своего клиента, критерием налагаемых на них внутренних ограничений является законодательное положение о том, что в процессе своей деятельности они могут использовать любые средства и способы защиты кроме тех, которые запрещены УПК.

По нашему глубокому убеждению, к числу внутренних ограничений при принятии решений в области уголовного судопроизводства следует отнести также необходимость неукоснительного соблюдения при этом ЛПР требований общей и судебной этики. И именно к их выбору и реализации в уголовном процессе более чем к любому другому виду деятельности, относятся известные слова «формально правильно, а по существу – издевательство».

К ним же, внешним ограничениям, думается, необходимо отнести и «ограниченность ресурсов», которая, на наш взгляд, наиболее существенно сказывается при принятии не столько процессуальных, сколь «чисто» криминалистических решений, обусловливающих тактику и методику уголовного преследования и профессиональной защиты от него.

Мы отдельно остановились на этих вопросах не только в силу принципиальной значимости того для нашего дальнейшего исследования. Дело в том, что в уголовном судопроизводстве ЛПР являются не только его профессиональные участники (судья, прокурор, следователь, дознаватель, адвокат), преимущественно применительно к деятельности которых в Уголовно-процессуальной и криминалистической литературе изучаются эти проблемы.

И все другие лица, в том или ином качестве вовлекаемые в этот процесс также находятся в практически постоянном состоянии необходимости принятия тех или иных решений, связанных со своим участием в производстве по уголовному делу (на что думается нам, явно недостаточно уделяется внимание в литературе). Это как подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, гражданский истец и гражданский ответчик, являющиеся непрофессиональными представителями состязающихся в уголовном судопроизводстве сторон, так и лица, отнесенные законом к «иным» его участникам (свидетель, специалист, эксперт и др.).

Диапазон их ограничен лишь рамками судопроизводства – от решения задержанного давать или не давать показания в отношении возникшего подозрения до решения адвоката о необходимости и целесообразности кассационного или надзорного обжалования постановленного в отношении его подзащитного приговора.

Нет сомнений, что решения, принимаемые этими лицами, во многом предопределяют весь ход и сложность производства по уголовному делу, качество Уголовно-процессуального исследования преступления на всех его стадиях и этапах (скажем, признание подозреваемым лицом своей вины в инкриминируемом ему преступлении, подтвержденное объективными доказательствами, в высокой степени оптимизирует этот процесс; отказ его же в суде от ранее данных «признательных» показаний, с очевидностью, в определенной степени его усложняет, и т. п.).

В тоже время, из числа этих решений наибольшее значение имеют, как представляется, решения, принимаемые адвокатом – защитником обвиняемого (подсудимого) – единственным субъектом уголовного судопроизводства, осуществляющим профессиональную защиту лица, подвергающегося уголовному преследованию. По существу, именно в них, как правило, аккумулируются и облекаются в надлежащую (профессионально организованную) процессуальную форму все решения, принимаемые по делу отдельными иными представителями стороны защиты.

Все Уголовно-процессуальные решения суда имеют цель осуществления правосудия по уголовным делам посредством выбора и формулирования конечных выводов (решений) по результатам Уголовно-процессуального исследования преступлений, проводимого в условиях состязательности сторон. Последнее же, в свою очередь, предопределяет то, что ряд принимаемых судом текущих (промежуточных) процессуальных решений имеют именно эту направленность – обеспечения им необходимых условий для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав (ст. 15 УПК).

Говоря об этом, мы имеем в виду и решения суда, принимаемые при реализации его контрольных функций за деятельностью органов предварительного следствия и дознания – от избрания меры пресечения в виде содержания под стражей, ее продления, санкционирования производства отдельных следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий до рассмотрения жалоб в порядке ст. 125 УПК.

Механизм же принятия всеми ими решений – един; различаются между собой лишь степень и значимость для каждого из них возникшей перед ним, а потому требующей своего разрешения, проблемной ситуации.

Таким образом (подводя некий итог сказанному выше), по нашему мнению, решение в уголовном судопроизводстве есть выбор его участником линии поведения и действий в проблемной для него ситуации уголовного процесса из возможных на то альтернатив.

Есть, однако, одна, и на наш взгляд, основная характерная особенность принятия решений в области судопроизводства.

Само принятие решений и их реализация в уголовном судопроизводстве практически всегда происходит в условиях противодействия со стороны лиц и организаций, имеющих иные профессиональные и личные интересы в деле, чем такие же интересы ЛПР.

А стратегическая цель противодействия, в какой сфере жизни оно не осуществляется – от обсуждения цены на рынке до «принуждения к миру» – состоит в принятии и реализации противостоящей стороной решения, соответствующего интересам стороны, которая оказывает противодействие или/и удержания противостоящей стороны от принятия и реализации решений, не соответствующих интересам стороны противодействующей.

В качестве этой цели может также выступать исключение для самой противодействующей стороны необходимости принятия и реализации решения, ее интересам в целом не соответствующего, но, как бы обусловливаемого логикой развития сложившейся на данный момент взаимодействия ситуации.

Нет сомнений, что противодействие, оказываемое в «правовом поле», преследует такие же цели: принятия противостоящей стороной соответствующего интересам противодействующей стороны правового решения и/или удержания противостоящей стороны от принятия решений не соответствующих интересам стороны, оказывающей противодействие, также исключающих необходимость принятия и реализации этой стороной решений, ее интересам не отвечающим.

С этих позиций, очевидно, что оптимальность или рациональность принятого решения оценивается различно в зависимости от позиции лица (органа) его принявшего и стороны, которую оно касается, по принципу обратной связи. Иными словами, с точки зрения, насколько реализация принятого решения отвечает их интересам и какие ответные действия (их возможность, рациональность, затраты) требует для нейтрализации негативных для него последствий реализации принятого решения. Субъект принятого решения сам дает оценку качеству принятого им решения с учетом реакций на него противостоящей стороны.

Такое противодействие, как сказано, имманентно присуще любой проблеме, любому конфликту, всем решениям, принимаемым в условиях конфликтов, в том числе, естественно, и возникающим в сферах воздействия права.

Однако проблемы и конфликты, являющиеся предметом уголовного судопроизводства, в том числе обусловленные и самим этим процессом, несомненно, наиболее важны, зачастую, жизненно важны для ЛПР, участвующего в их разрешении. Именно поэтому разрешение таковых – уголовно-правовых и Уголовно-процессуальных конфликтов осуществляется, как правило, в условиях отчетливого, резкого и, зачастую, ухищренного и непримиримого противодействия достижению поставленной цели со стороны субъектов (также индивидов, коллективов), имеющих в этом отношении противоположные, или как минимум, не совпадающие личные или/и профессиональные интересы.

В этой связи (и именно потому) прежде, чем исследовать проблему, обозначенную в наименование данной работы и которая, несомненно, представляет выражение наиболее распространенной и эффективной формой противодействия заинтересованных в исходе уголовного судопроизводства лиц, следует, хотя бы конспективно, обозначить конечные цели деятельности его основных профессиональных участников.

Конечная цель уголовного судопроизводства заключается в установлении компетентными на то органами и лицами (судом, органами уголовного преследования) факта (отсутствия факта) существования уголовно-правового конфликта, степени общественной опасности установленного конфликта и применения к изобличенному в совершении этого конфликта лицу (лицам) соответствующих уголовно-правовых санкций. В этом Уголовно-процессуальном исследовании и разрешении конфликта участвуют профессиональные и непрофессиональные представители состязающихся в производстве по уголовному делу сторон, каждый в пределах своей Уголовно-процессуальной функции, в пределах предоставленных каждому из них процессуальных прав по участию в разрешении уголовного-правового конфликта.

Конечная цель деятельности следователя[721]721
  Под следователем здесь и далее (если иное не оговаривается) понимаются и все другие лица и органы, в профессиональную компетенцию которых входит осуществление уголовного преследования.


[Закрыть] заключается в установлении факта существования уголовно-правового конфликта и его разрешение в пределах своей уголовно – процессуальной функции, предполагающее обоснованное и законное формулирование обвинительного тезиса в отношении конкретного лица, либо констатацию факта отсутствия для того оснований или необходимости (либо возможности) разрешения уголовно-правового конфликта иными законными средствами.

Конечная цель деятельности адвоката – защитника состоит в обосновании того, что его подзащитный, воспользуемся широко известными словами А. Ф. Кони, не виноват вовсе, либо виноват вовсе не так и не в том, в чем его обвиняют представители системы уголовного преследования.

Повторим, что в основе принятия любого правового решения для достижения поставленной перед собой ЛПР цели лежит – обязана лежать – некая информационная база. Иными словами, любое принимаемое в уголовном судопроизводстве решение и любым его субъектом (профессиональным и непрофессиональным) основывается на анализе наличия или отсутствия надлежащего информационного комплекса, обусловливающего необходимость или возможность принятия именно такого правового решения.

И это, особо подчеркнем, даже тогда, когда само правовое решение является следствием осуществленного заинтересованной стороной противодействия, которое исключает возможность для ЛПР принятия решения, не отвечающего интересам стороны, оказавшей противодействие (или предоставляющего ЛПР правовую возможность такое решение не принимать).

И потому совершенно точным и образным является определение А. М. Лариным деятельности по предварительному расследованию преступлений «борьбой за информацию»[722]722
  Ларин А. М. Расследование по уголовному делу. Организация, планирование. М., 1970,с. 59.


[Закрыть], информацию, позволяющую принимать процессуальные, иные правовые и криминалистические решения в раскрытии и расследовании преступлений.

И также именно поэтому наиболее действенным направлением противодействия объективности и качества выполнения каждым участником уголовного судопроизводства его Уголовно-процессуальной функции (как в досудебном, так и в судебном производстве), а, следовательно, всего уголовного судопроизводства, являются различные виды и формы посягательств на доказательственную информацию в целом и доказательства, как таковые.

К рассмотрению этих проблем мы и переходим, однако перед этим вновь повторим: в основе принятия любого Уголовно-процессуального решения и любого другого решения в уголовном процессе лежит некая информационная база. И это и в тех случаях, когда ЛПР в своих личных или профессиональных целях «вольно» обращается с имеющейся в его распоряжении информацией, посягает на нее, искажает, скрывает, либо игнорирует ее, либо, наконец, умышленно создает ложную информацию, придавая ей уголовно-релевантную значимость.

В своем решении по делу Михеева против России по факту пыток заявителя сотрудниками милиции Нижегородской области, Европейский суд по правам человека указал:

«119. Суд поражен (здесь и далее выделено нами – авт.) фактологической частью постановления следователя от 21 декабря 1998 года. Следователь постановил, что 11 сентября 1998 года заявитель был освобожден, но потому снова арестован за нарушение общественного спокойствия на вокзале. Однако к тому времени было официально подтверждено, что протоколы сотрудников Н., Т., и Д. (которые, как утверждалось, задержали заявителя на вокзале) были сфабрикованы, и что в указанное время заявитель находился в милиции. Тем не менее, это изложение фактов было повторено в постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела от 25 февраля 1999 года. Этот факт, по мнению Суда, безвозвратно дискредитирует логичность и адекватность следствия в глазах независимого наблюдателя»[723]723
  Михеев (Mikheyev) против Российской Федерации (Жалоба N 77617/01) По материалам Постановления Европейского Суда по правам человека от 26 января 2006 года (Первая секция).
  Полный текст данного постановления (как и полные тексты всех других материалов опубликованной судебной практики, используемые в самом содержании нашей работы в извлечениях) приводится в Приложении.


[Закрыть].

Более того, по нашему убеждению, к сожалению, для отдельных ситуаций уголовного судопроизводства действующий Уголовно-процессуальный закон не содержит необходимого правового механизма нейтрализации последствий подобных посягательств на доказательства (одна из связанных с этим проблем будет рассмотрена нами в заключительном параграфе главы второй этой работы).

Сразу оговоримся: проблемы доказательств в уголовном судопроизводстве, судебно-уголовных доказательств, как именовал их во второй половине Х1Х века В. Д. Спасович[724]724
  Спасович В. Д. О теории судебно-уголовных доказательств в связи с судоустройством и судопроизводством. М., 2001.


[Закрыть], – одни из «вечных» в науках криминального цикла (в первую очередь, естественно, в уголовном процессе и криминалистике). И потому в этой работе мы даже не рискуем сколь-либо углубленно включаться в непрерываемые дискуссии по многим аспектам этой проблемы. Мы лишь в пределах, обусловливаемым самим контекстом данного исследования, попытаемся обосновать свое виденье разграничения понятий доказательственная информация и доказательства.

Правовая, теоретическая и практическая необходимость четкого разграничения их между собой обусловлена несколькими причинами.

Во-первых, тем, что доказательства в смысле, придаваемом им Уголовно-процессуальным законом, сами по себе не возникают; как это, на первый взгляд, не выглядит парадоксальным, их субъект доказывания не собирает (это не грибы и не ягоды).

Как известно, механизм совершения преступления влечет возникновение адекватной ему информации. Часть ее, уголовно-релевантное значение которой для расследования на современном этапе развития криминалистики известно и имеются методики ее извлечения и переработки, оценивается субъектом доказывания в качестве следов преступления[725]725
  См. об этом подробнее: Баев О. Я. Основы криминалистики. М., 2009.


[Закрыть].

Вот они-то и являются источниками реальной и/ или потенциальной доказательственной информацией об уголовно-релевантных фактах. Именно – и только – на их основе субъект доказывания и формирует доказательства, облекая эту информацию в соответствующую Уголовно-процессуальную форму (протоколов следственных действий; иных документов; протокола судебного заседания, опосредующего процесс доказывания при разбирательстве уголовного дела в суде; придания определенным материальным объектам статуса вещественных доказательств, и т. п.)[726]726
  Эти проблемы глубоко исследованы рядом ведущих отечественных криминалистов. См., напр.: Белкин Р. С. Курс криминалистики в 3 т., М., 1997., т. 1; Колдин В. Я., Полевой Н. С. Информационные процессы и структуры в криминалистике. М., 1985; Усманов Р. А. Информационные основы предварительного расследования. М., 2006.


[Закрыть].

Еще одной из наиболее распространенных процессуальных форм создания доказательств является назначение следователем (судом) и производство судебных экспертиз. В результате их производства либо выявляется доказательственная информация на предоставленных на исследование объектах либо констатируется факт ее отсутствия[727]727
  Как известно, отсутствие доказательств – доказательство отсутствия. А потому установление экспертами отсутствия на исследованных объектах доказательственной информации, как правило, широко используется адвокатами – защитниками для опровержения доводов стороны обвинения.


[Закрыть]. Свои о том выводы эксперты выражают в соответствующей Уголовно-процессуальной форме – экспертном заключении, тем самым, формируя доказательство, которым возможно оперирование в доказывании по уголовному делу.

«Доказательство, – совершенно верно пишет С. А. Шейфер, – представляет собой неразрывное единство содержания (фактические данные, т. е. сведения о фактах, подлежащих установлению) и формы (показания, заключения экспертов, вещественные доказательства и документы)»[728]728
  Шейфер С. А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. Тольятти, 1998, с. 37.; он же: Доказательства и доказывание по уголовным делам. М., 2008, с. 56. Этой же точки зрения придерживается, насколько нам известно, и большинство других процессуалистов.


[Закрыть].

Изначально доказательства не существуют – они формируются путем восприятия следов и преобразования их содержания, облечения в процессуальную форму[729]729
  См. там же.


[Закрыть] «надлежащим субъектом доказывания при выполнении требований закона относительно источника, способа, порядка получения, закрепления и приобщения к делу этих сведений»[730]730
  Уголовный процесс России / под ред. З. Ф. Ковриги, Н. П. Кузнецова. Воронеж, 2003, с.122. См. также об этом: Белкин А. Р. Теория доказывания в уголовном судопроизводстве. М., 2005; Дулов А. В., Рубис А. С. Основы формирования криминалистической теории доказывания. Минск, 2004.


[Закрыть].

Доказательственная информация, не облеченная в соответствующую Уголовно-процессуальную форму, предназначенную для ее извлечения – «вещь в себе», и какой бы значимой сама по себе она не была, непосредственно для доказывания по уголовному делу использоваться не может, она недопустима для использования в этом процессе.

Данная проблема наиболее актуальна для оценки возможностей и критериев допустимости использования в доказывании информации, полученной в результате оперативно-розыскной деятельности, исследованию которых посвящены многочисленные, в том числе и монографические, публикации[731]731
  См. напр.: Астафьев Ю. В., Изотова Н. В. Доказывание и оперативно-розыскная деятельность. Курск, 2002: Бедняков Д. И. Непроцессуальная информация и расследование преступлений. М., 1991; Вагин О. А., Исенко А. П., ШабановГ. Х. оперативно-розыскные мероприятия и использование их результатов. М., 2006; Доля Е. А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. М., 1996; Кореневский Ю. В., Токарева М. Е. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам. М., 2000, и др.


[Закрыть].

Таким образом, любое Уголовно-процессуальное доказательство есть информация об объекте исследования (в нашем случае, об уголовно-релевантных фактах), отвечающая двум необходимым атрибутивным признакам: своей относимостью к объекту и формой своего облечения, допустимой для использования в этом качестве для доказывания в уголовном процессе.

Опуская здесь анализ многочисленных исследований, посвященных изучению этих двух обязательных признаков уголовно – процессуальных доказательств, скажем, что в целом мы присоединяемся к мнению о том, что признак относимости содержащейся в доказательстве информации обозначает наличие объективной связи полученных сведений с обстоятельствами, подлежащими доказыванию, а также иными обстоятельствами, имеющими значение для уголовного дела; допустимость доказательства состоит в соответствии требованиям Уголовно-процессуального закона субъектов, источников, способов и порядка получения любых сведений, используемых для установления значимых по уголовному делу обстоятельств[732]732
  См., напр.: Победкин А. В. Уголовно-процессуальное доказывание. М., 2009, с. 138–177.


[Закрыть].

К последнему из названных признаков доказательств по уголовным делам всецело относятся следующие слова, сказанные еще Шарлем Монтескье. «Формализма оказывается слишком много для стороны, действующей недобросовестно, потому, что он ее стесняет, и, наоборот, его слишком мало для честного человека, которого он защищает, его сложность, а также порожденная им медлительность и издержки представляются ценой, которой каждый покупает свою свободу и обеспечивает свое добро»[733]733
  Монтескье Ш.-Л. О духе законов. М, 1956, с. 224–225.


[Закрыть].

Мы сочли необходимым привести это широко цитируемое высказывание классика философии и социологии[734]734
  См., напр.: Победкин А. В. Указ. соч., с. 149; Трунов И. Л. Защита прав личности в уголовном процессе. М., 2005, с. 31, и др.


[Закрыть] лишь потому, что не так давно в статье, опубликованной в академическом правовом издании, мы встретились с таким утверждением:

«Уголовное судопроизводство в силу своего консерватизма и уязвимости относится недоверчиво к сведениям, установленным в рамках иной деятельности (в данном случае имеется в виду оперативно-розыскная деятельность – авт.). Так происходит потому, что в сознании юриста существует уверенность, что одно лишь соблюдение формы может обеспечить достоверность результата… и потому большинству людей, по слабости духа, необходимо «объективное обоснование», на которое можно опереться. Когда-то это была «воля богов», сейчас – норма (форма) закона» [735]735
  Баранов А.М. Использование результатов негласных способов собирания доказательств в уголовном судопроизводстве // Государство и право. – 2007. – № 8. – С. 64.


[Закрыть] (выделено нами – авт.).

На эти слова, свидетельствующие о вульгарно-нигилистическом отношении их автора к закону, можно было бы не обращать внимания, если бы … не их опасность.

Увы, данное мнение может быть расценено как «теоретическое» обоснование соответствующего отношения к закону значительного числа практических работников уголовной юстиции, продолжающих считать право и закон, как писал Ю. О. Домбровский (имевший «счастье» испытать все достоинства «правосудия» советского периода нашей страны на себе), «факультетом ненужных вещей – наукой о формальностях, бумажках и процедурах»[736]736
  Домбровский Ю. Факультет ненужных вещей. М., 1989, с. 87.


[Закрыть].

«Именно в области уголовного права и процесса лежат границы для вторжения государства в область личной свободы граждан», – писал еще в начале прошлого века И.Я. Фойницкий[737]737
  Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства, СПб, 1996, с. 586.


[Закрыть].

«История свободы, – спустя столетие, совершенно уместно практически повторяет это принципиальное положение А. В. Смирнов, – это история процессуальных гарантий»[738]738
  Смирнов А. В. Модели уголовного процесса. СПб, 2002, с. 219.


[Закрыть].

Человечество за всю многовековую и, зачастую, трагическую свою «уголовно-судопроизводственную» историю пришла к аксиоматичному выводу, сформулировала, выстрадало следующую правовую догму: лишь строжайшее соблюдение процессуальной формы уголовного судопроизводства, осуществления в нем доказывания, является, хотя бы некоторой, минимально необходимой и возможной, гарантией обеспечения прав человека от репрессивного механизма государства.

И последняя ремарка в отношении необходимых свойств Уголовно-процессуального доказательства. Многие процессуалисты в атрибутивные признаки его, помимо вкратце обозначенных выше свойств относимости и допустимости, включают достоверность содержащейся в доказательстве информации.

«Если, – пишет например, по этому поводу В. В. Трухачев, – доказательственная информация, хотя бы полученная в порядке и из источников, предусмотренных законом, необъективна, т. е. противоречит комплексу информации, достоверность которой по делу установлена, она не может рассматриваться в качестве доказательства»[739]739
  Трухачев В. В. Преступное воздействие на доказательственную информацию. Воронеж, 2000, с. 149. Эту же мнение разделяет и С. Б. Россинский. – См. Россинский С. Б. Уголовный процесс. Учебник. М., 2009, с. 198–199.


[Закрыть].

Не думаем, что это утверждение обоснованно, хотя бы потому, что оно, в сущности, противоречит законодательному определению доказательств. В соответствии со ст. 74 УПК таковыми являются «любые сведения» (выделено нами – авт.), являющиеся основой доказывания в уголовном судопроизводстве доказывание, и которые должны быть получены из указанных в этой же статье источников. Таким образом, закон не включает (и, думаем мы, совершенно обоснованно) в это понятие в качестве необходимого (атрибутивного) его признака достоверность заложенной в доказательстве информации.

Скажем, ложные показания свидетеля, которые он дал при допросе, проведенном без каких-либо отступлений от процессуального порядка производства данного следственного действия, есть «полноценное» доказательство, однако требующее от следователя/ суда оценки их достоверности.

«Только после того, как допустимость отдельного доказательства установлена, – пишет известный израильский правовед А. Барак, – можно определять, насколько оно весомо» (достоверно – авт.)[740]740
  Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999, с. 350. Из чувства научной корректности заметим, что это, бесспорное на наш взгляд, положение, автор сопровождает рядом критических в его отношении замечаний (там же).


[Закрыть].

Более того, в следственной и судебной практике известны уголовные дела, по которым многочисленные свидетели дают заведомо ложные показания в интересах подсудимого. В тоже время, объективно достоверными являются показания единственного потерпевшего.

Наиболее яркими примерами могут служить имеющие прямое отношение к изучаемой нами теме уголовные дела по обвинениям в превышении служебных полномочий сотрудников милиции, когда обвинительным и, подчеркнем, достоверным показаниям потерпевшего противостоят противоположные показания многочисленных коллег обвиняемого…

В этой связи мы всецело согласны с мнением А. В. Смирнова о том, что «… достоверность указанных сведений не является необходимым признаком доказательства; они еще подлежат проверке и исследованию судом и сторонами и могут быть оценены иначе. … Как правило, вывод о достоверности этих сведений может быть сделан лишь при окончательной (итоговой) оценке определенной совокупности доказательств»»[741]741
  Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. Учебник. М., 2007, с. 176–177.


[Закрыть].

Также полагает и А. В. Победкин: «Признание за сведением о факте наличие свойств относимости и допустимости (т. е. появление доказательства) свидетельствует о возможности оценки этого сведения на его достоверность»[742]742
  Победкин А. В. Указ. соч., с. 172–173.


[Закрыть].

Иными словами, по нашему убеждению, достоверность – это не свойство доказательства, как такового, это принцип оценки каждого доказательства отдельно и системы доказательств, свойство, обоснованность доказанности в целом.

Попутно заметим, что эта проблема наиболее актуально для принятия процессуальных решений, носящих ярко выраженный прогностический характер. Таких, например, как об избрании меры пресечения и определения ее вида, отстранения обвиняемого от должности, наличия оснований для производства обыска в помещении и т. п.

Несколько эпатажный слоган (иначе расценить его вряд ли возможно) А. С. Александрова «Информация – глупа, пока аргументатор не наполнит ее энергией своего дискурса», сопровождается совершенно верным замечанием о том, что сторона обвинения должна представлять доказательства в форме, «исключающей разумные, неустранимые сомнения у судьи (присяжного) в достоверности предоставленных доказательств виновности подсудимого»[743]743
  Александров А. С., Кухта А. А., Абдуллаев Я. Д. Оперативное сопровождение судебного уголовного преследования//Практическое законоискусство, 2007, Вып. 1, с. 64.


[Закрыть].

И здесь автор позволяет себе (сразу прося за то прощение у читателя) несколько отступить от темы и прокомментировать следующее высказывание этого же автора.

В одной из других своих работ А. С. Александров предваряет звонкую (признаемся, хорошо сформулированную) фразу «Мы пришли в этот мир не изменять его, а комментировать текст» следующими не менее эпатажными призывами: «В области методологии следует забыть о «методологии», прежде всего преследующей, подобно проклятию, отечественную теорию права советского прошлого в виде диалектического материализма, любую форму детерминации, кроме языковой. Отбросить гегелевские бредни о праве как мере свободы и сохранять спокойствие при встрече с несправедливостью мира, которую мы не в силах изменить» (здесь и далее выделено нами – авт.)[744]744
  Александров А. С. Язык уголовного судопроизводства. Н. Новгород, 2001, с.9.


[Закрыть].