Текст книги "Избранные работы (сборник)"

Научная бесцеремонность, убеждены мы, ничем не лучше бесцеремонности бытовой.

… Более двадцати лет тому назад известный российский гуманитарий С. С. Аверинцев на одной из своих лекций предупреждал радикальных студентов, желавших (также как в настоящее время А. С. Александров) «сбросить Гегеля с парохода современности»: «Гегель богаче, чем может показаться сразу <…>. Это все-таки мыслитель более богатый и более многосложный, чем нам в приступе раздражения может показаться. Суждения о таких больших вещах, как гегелевская философия, не могут выноситься на основании нервозного, несдержанного неудовольствия»[745]745
  Аверинцев С. Как нить Ариадны …// Юность, 1987, № 12, с. 6.


[Закрыть].

Информация, не отвечающая требованиям относимости и допустимости, a priori не может расцениваться как Уголовно-процессуальное доказательство (что, заметим, несколько забегая вперед, активно используется при посягательствах на доказательственную информацию).

И в этой связи скажем, что, по нашему убеждению, крайне неудачными представляются редакции наименования и диспозиции ст. 75 УПК (развивающие также неудачную редакцию ст. 50 Конституции РФ), использующих словосочетание «недопустимые доказательства». Совершенно верно об этом писал Н. Н. Кузнецов: «Если при получении информации не соблюдены установленные требования, она является недопустимой и, следовательно, в подобных случаях доказательства нет вообще»[746]746
  Кокорев Л. Д., Кузнецов Н. П. Уголовный процесс: доказательства и доказывание. Воронеж, 1995, с. 132–133.


[Закрыть].

Из всего сказанного выше о сущности доказательства и его обязательных, атрибутивных свойствах в контексте нашей темы следует такой принципиально важный (и далее подробно обосновываемый и используемый) вывод: чтобы лишить Уголовно-процессуальное доказательство такого его значения нужно совсем «немного» – достаточно лишить его одного из указанных выше признаков – относимости или допустимости.

И, соответственно этому: чтобы придать искаженной или искусственно сконструированной информации значимость Уголовно-процессуального доказательства, достаточно обосновать ее относимость к исследуемому факту и облечь ее (обусловить необходимость для субъекта доказывания такового облечения) в форму, предусмотренную Уголовно-процессуальным законом для формирования соответствующего доказательства.

Во – вторых, необходимость разграничения между собой понятий «доказательственная информация» и «доказательство» предопределяется также следующим.

Не только в литературе[747]747
  См., напр.: Образцов В. А. Выявление и изобличение преступника. М., 1977, с. 35.


[Закрыть], но и в самом законе (в данном случае мы имеем в виду уголовный закон) эти понятия в ряде случаев смешиваются, по сути, между ними ставится знак равенства. Это же, по нашему убеждению, не только является теоретически крайне некорректным, но и практически серьезно усложняющим борьбу с посягательствами не только на доказательства в их Уголовно-процессуальном значении, но и на доказательственную информацию в обозначенном выше ее смысле.

Так, ч.ч. 2 и 3 ст. 303 УК РФ (далее – УК) говорят о фальсификации доказательств по уголовному делу перечисленными в ней субъектами, в том числе защитником; ч. 3 ст. 306 УК – о ложном доносе, соединенном с искусственным созданием доказательств обвинения.

Однако, как сказано, в Уголовно-процессуальном праве категория доказательств означает не только любые сведения, на основе которых устанавливается наличие или отсутствие обстоятельств подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также имеющих для него значение. Они должны быть получены лишь из источников, исчерпывающий перечень источников определен Уголовно-процессуальным законом (ст. 74 УПК РФ). В противном случае эти сведения, повторим, не могут обрести статус доказательств по уголовному делу.

И вот здесь возникает, как минимум, две проблемы, связанные с оперированием законодателем в указанных уголовно-правовых нормах понятием доказательства, имеющего, вновь обратим на то особое внимание, отчетливый и очевидный Уголовно-процессуальный характер, однако, как это будет показано ниже, интерпретируемое законодателем не в юридическом, а в сугубо «бытовом» смысле этого слова.

Необходимость, хотя бы краткого, рассмотрения этих проблем логически предопределяется самой темой нашего исследования, значимостью этого для предупреждения, пресечения и нейтрализации последствий противоправного посягательства на доказательственную информацию и доказательства.

Во-первых: как лицо, учинившее ложный донос, может искусственно создать доказательства (в прямом и единственно корректном для использования в правотворчестве Уголовно-процессуальном значении этого понятия)?

Такое лицо в принципе не является субъектом формирования доказательств; самое большее, что оно может – создать, представить объекты, содержащими уголовно – релевантную (потенциально доказательственную) информацию, обратившись к которым субъект доказывания (и только он) таковые и создаст.

Б., обратилась в РОВД с заявлением об изнасиловании ее В… К своему заявлению она приложила нож, используя который В., якобы преодолел ее сопротивление. При принятии от Б. заявления она была предупреждена об уголовной ответственности за ложный донос.

В ходе расследования уголовного дела, возбужденного по заявлению Б., было установлено, что в данном случае имел место ложный донос. Б. было предъявлено обвинение по ч. 3 ст. 306 УК.

Искусственным созданием доказательств обвинения следователем (а затем и судом) было признано предоставление ей в РОВД ножа, на котором при расследовании были обнаружены отпечатки пальцев В. (данный нож, действительно, ранее находился в руках В., при обстоятельствах, совершенно не относимым к заявлению Б.).

Однако сам факт представления в РОВД Б. ножа не означал, что он сразу же стал судебным доказательством. Таковой статус он приобрел лишь после того, как следователь после возбуждения уголовного дела в надлежащем порядке осмотрел его, приобщил в качестве вещественного доказательства к делу, сформировал при его исследовании посредством дактилоскопической экспертизы и другое доказательство, которое также могло быть положено в основу обвинения В. в изнасиловании.

Сказанное всецело касается и защитника, указанного в диспозиции ст. 303 УК в качестве возможного субъекта фальсификации доказательств, но который, тем не менее, самостоятельным субъектом самого формирования доказательств, как минимум, в настоящее время и в реалиях действующего УПК, не является (об этих проблемах более подробно будет говориться далее);

Другой аспект этой же проблемы характерно виден на примерах использования в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности, полученных, в частности, в результате учиненной провокации преступления, либо при получении которой грубо нарушались и другие условия проведения ОРМ.

Оперуполномоченному ОРЧ БЭП Г. предъявлено обвинение, что совершил организацию и подстрекательство заведомо ложного доноса о совершении преступления, соединенного с искусственным созданием доказательств обвинения. В качестве искусственного создания такого доказательства следователь вменил Г. результаты оперативного эксперимента проведенного Г. на основании инициированного им ложного доноса З. о вымогательстве с него взятки должностным лицом.

Но, как известно, Уголовно-процессуальный закон не относит результаты оперативной работы, полученные при проведении ОРМ, предусмотренных Федеральным Законом об оперативно-розыскной деятельности, непосредственно к источникам формирования судебных доказательств. «В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам Настоящим Кодексом» (ст. 89 УПК РФ). Эти результаты – не доказательства в Уголовно-процессуальном смысле этого понятия, они лишь могут быть использованы при доказывании.

В рассматриваемом казусе доказательством в Уголовно-процессуальном смысле являлись не сами результаты проведенного на основании заведомо ложного доноса оперативного эксперимента, как такового, а осмотр места происшествия, результаты которого были зафиксированы следователем, очевидно, не имевшего на тот момент представления об обстоятельствах, связанных с производством Г. данного ОРМ, в соответствующем протоколе.

Говоря об этом, попутно представляется насущно необходимым (в силу значимости нижеприведенного положения) остановиться на следующем. Указанный нюанс в различии доказательства и доказательственной информации, полученной в результате проведенной оперативно-розыскной деятельности, позволил Ю. П. Гармаеву сформулировать следующее, на наш взгляд, парадоксальное предположение:

Так как в соответствие с ч. 2 ст. 50 Конституции РФ не могут быть положены в основу обвинения доказательства, полученные с нарушением закона, а в ходе и по результатам ОРД доказательства не получают (они формируются только в рамках процессуальных действий по возбужденному уголовному делу), то, следовательно, нарушения Закона об ОРД не должны с необходимостью повлечь недопустимость использования результатов ОРД в процессе доказывания[748]748
  См.: Гармаев Ю. П. Основы методики расследования и поддержания государственного обвинения по делам о взяточничестве. – Улан-Удэ, 2006,с.99.


[Закрыть].

Мы же убеждены, что данное положение в принципе ошибочно; в этих случаях оперативно-розыскная информация сама по себе (как и в приведенном выше примере) получена из так называемого, «отравленного источника», а потому ее использование в судебном доказывании а priori недопустимо.

В частности, Верховный суд РФ поддержал позицию суда первой инстанции, исключившего из доказательственной базы обвинения по конкретному уголовному делу все результаты проведенной по нему оперативно-розыскной работы, а потому оправдавшего подсудимого.

В своем кассационном определении Верховный суд указал: по делу «отсутствуют доказательства того, что до вмешательства Белова у органа, проводившего оперативно-розыскные мероприятия, были основания подозревать Малова в получении взяток…Оперативно-розыскной орган не ограничился пассивным фиксированием предполагаемой преступной деятельности Малова, а инициировал проведение оперативно-розыскного мероприятия с участием Белова хотя ничего не предполагало, что деяние было бы совершено без его вмешательства.

При таких обстоятельствах суд сделал обоснованный вывод о том, что орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность спровоцировал получение Маловым денег»[749]749
  Кассационное определение Верховного Суда РФ от 21 февраля 2008 г. по уголовному делу А. В. Малова, оправданного по обвинению по ст. ст. 30, 290 ч. 4 УК РФ (дело № 9-008-4); далее оно будет приведено полностью.


[Закрыть].

Речь в подобных ситуациях должна идти об ином, лишь о том, кто, сотрудник ли органа дознания, нарушивший закон об ОРД, или следователь, использовавший информацию, полученную оперативным сотрудником с нарушением этого закона, о чем следователю было заведомо известно, или они оба должны нести соответствующую ответственность (дисциплинарную или уголовную).

Здесь логически возникает вопрос о фальсификации доказательств, уголовная ответственность за которую предусмотрена, как это уже отмечалось, ст. 303 УК. Диспозиция второй ее части устанавливает ответственность за фальсификацию доказательств по уголовному делу лицом, производящим дознание, следователем, прокурором или защитником.

И тут правоприменение сталкивается с той же терминологической «тонкостью». Сфальсифицировать в узком смысле слова можно уже сформированное, уже существующее доказательство; во всяком случае, такая фальсификация возможна не ранее начала процесса его формирования компетентным на то субъектом доказывания.

Сразу обратим внимание на то, что в точном, словарном значении понятие «фальсификация» обозначает подделывание; фальсифировать – подделать (подделывать)[750]750
  См.: Александрова З. Е. Словарь синонимов русского языка. М., 1975, с.574.


[Закрыть]. Мы же (как и большинство других исследователей этих проблем) будем рассматривать фальсификацию доказательств в более широком, но вполне корректном, значении этого понятия – не только как подделку, но и как их сокрытие и уничтожение.

Заметим, что именно так понимается фальсификация доказательств и в судебной практике. «По смыслу ст. 303 УК РФ, – разъяснил Верховный суд РФ в кассационном определении по конкретному уголовному делу, – под фальсификацией доказательств понимается искусственное создание или уничтожение доказательств в пользу обвиняемого или потерпевшего. Такими обстоятельствами могут быть уничтожение или сокрытие улик, предъявление ложных вещественных доказательств»[751]751
  ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ, КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ от 19 июля 2006 года, Дело N 87-о06-18.


[Закрыть].

Когда же речь идет о подделывании относимых к уголовному делу объектов до начала формирования на их основе доказательств (в том числе, получения и протоколирования показаний свидетелей, потерпевших, подозреваемых и обвиняемых), говорить об этом, как о фальсификации самих доказательств в их Уголовно-процессуальном значении терминологически неверно.

Адвокат убедил (не будем здесь касаться, каким образом) знакомого своего подзащитного ложно подтвердить алиби последнего. Объяснение опрошенного лица он предоставил следователю с ходатайством об его допросе в качестве свидетеля.

Очевидно, что, несмотря на все известные и активные дискуссии о праве защитника на собирание доказательств, в реалиях действующего УПК соответствующее доказательство будет сформировано лишь единственным образом: допросом опрошенного адвокатом лица следователем и фиксации его показаний в протоколе допроса.

Аналогично этому, только после фиксации показаний допрошенного в суде по ходатайству защитника заявленного им ранее неизвестного свидетеля в протоколе судебного заседания будет сформированного соответствующее доказательство.

Эта же позиция разделяется Верховным судом РФ, о чем наглядно свидетельствует приводимое ниже его кассационное Определение по конкретному уголовному делу.

«… Обосновывая вину К. в совершении преступления предусмотренного ст. 303 ч. 3 УК РФ, суд в приговоре указал, что К. являющийся адвокатом Л., заведомо зная, что последний совершил похищение А., которому удалось убежать, с целью оказания помощи Л., путем фальсификации доказательств по уголовному делу, пришел в дом, где находился потерпевший А. Там представившись работником прокуратуры, введя в заблуждение А., продиктовал ему заявление в адрес органов правосудия, где исказил обстоятельства совершенного Л. преступления. Затем представил следователю Чекалину, расследующему уголовное дело в отношении Л., сделанную лично им ксерокопию заявления А. и заявил ходатайство о приобщении к уголовному делу этого заявления, т. е. сфальсифицированное им доказательство, в форме иного документа.

Между тем, ксерокопия заявления А. имеющаяся в деле, которую получил осужденный К., являющийся в то время адвокатом Л., не может быть признано доказательством по делу.

Согласно ст. 84 УПК РФ к иным документам относятся материалы фото– и киносъемки, аудио– и видеозаписи и иные носители информации полученные, истребованные или представленные в порядке, установленным статьей 86 УПК РФ.

В соответствии со ст. 86 УПК РФ защитник вправе собирать доказательства путем:

1) получения предметов, документов и иных сведений;

2) опроса лиц с их согласия;

3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы ли их копии.

Из смысла ст. ст. 84 и 86 УПК РФ следует, что относимые к делу сведения, полученные защитником в результате опроса частных лиц изложенные им или опрошенными лицами в письменном виде, нельзя рассматривать в качестве показаний свидетеля ли потерпевшего. Они получены в условиях отсутствия предусмотренных уголовно-процессуальным законом гарантий их доброкачественности и поэтому могут рассматриваться в качестве оснований для вызова и допроса указанных лиц в качестве свидетелей, потерпевшего или для производства других следственных действий по собиранию доказательств, а не как доказательства по делу.

Как установлено судом имеющаяся в деле ксерокопия заявления А., получена К. (являющимся в тот момент защитником Л.) от А. без соблюдения требований уголовно-процессуального закона необходимых для получения доказательств по делу и поэтому не может быть признано доказательством по делу.

Кроме того следователь Чекалин Т.А. приобщивший ксерокопию заявления к делу не сверил с подлинником заявления и не удостоверил ее подлинность, что также лишало доказательственного значения копии заявления, если бы подлинник и являлся бы доказательством.

Таким образом, из приведенных данных вытекает, что имеющаяся в деле ксерокопия заявления А., в фальсификации содержания которого признан виновным К., не является доказательством по делу.

Поэтому в действиях К. нет состава преступления.

Поскольку заявление А. полученное К. не является доказательством по делу, каким способом оно было получено и по чьему ходатайству было приобщено к уголовному делу не имеет никакого значения для решения вопроса о наличии или отсутствии в действиях К. состава преступления»[752]752
  ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ от 8 декабря 2004 г., Дело N 3-О04-42.


[Закрыть].

И наконец, приведем выдержку из другого кассационного Определения Верховного Суда РФ, в котором, на наш взгляд, предельно четко сформулирована позиция высшего судебного органа по рассматриваемым здесь проблемам.

«Фальсификация (подделка) означает сознательное искажение представляемых доказательств, в данном случае имела место подделка протокола следственных действий. Данное преступление считается оконченным с момента приобщения фальсифицированных доказательств к материалам дела в порядке, установленном процессуальным законодательством (выделено нами – авт.)[753]753
  ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ от 11 января 2006 года Дело N 66-о05-123


[Закрыть].

Однако это, без сомнений, не снижает необходимости установления уголовно-правовой ответственности за совершение и таких фальсификаций (в том числе, сокрытия и/или уничтожения уголовно-релевантной, доказательственной информации, и ее носителей).

Опосредованным подтверждением обоснованности такого подхода выступает, думается, то, что лжесвидетельство, безусловно, подпадающее под понятие фальсификации, не включено в диспозицию ст. 303 УК – это самостоятельный состав преступления.

И это – верно, ибо свидетель не является субъектом формирования доказательств. Более того, сказанное относится и к даче ложных показаний экспертом и специалистом, а также к заведомо ложному переводу; эти лица самостоятельно доказательства не формируют, а потому не могут быть признаны субъектами уголовно-наказуемой их фальсификации.

А вот искажение показаний дознавателем, следователем прокурором, зафиксированное в протоколе допроса свидетеля, последним по тем или иным причинам подписанном, есть преступление, именуемое фальсификацией доказательств.

Для разрешения этих проблем нам представляется целесообразным:

а) В диспозициях частей 2 и 3 ст. 303 УК слова доказательства дополнить следующими словами: «а также объектов, в дальнейшем использованных в процессе формирования доказательств».

В этом случае, к примеру, диспозиция ч. 2 этой статьи могла бы приобрести такой вид: «Фальсификация доказательств, объектов, в дальнейшем использованных для формирования доказательств, а также совершенная в процессе формирования доказательств по уголовному делу лицом, производящим дознание, следователем, прокурором или защитником».

б) в ст. 306 УК термин «доказательства» заменить понятием «объекты, на основе которых могут быть сформированы доказательства».

И соответственно этому диспозицию ч. 3 этой статьи изложить следующим образом: «Деяния, предусмотренные частями первой и второй настоящей статьи, соединенные с искусственным созданием и (или) предоставлением объектов, на основе которых могут быть сформированы доказательства, а также совершенные в процессе формирования доказательств»;

В заключение обсуждения этого вопроса мы считаем целесообразным напомнить следующую мысль М. С. Строговича: «… необходима согласованность Уголовно-процессуального и уголовного законодательства – согласованность не только формальная, т. е. в виде отсутствия противоречий между текстами уголовных и Уголовно-процессуальных законов, но прежде всего согласованность по существу; требуется единство в разрешении связанных юридических вопросов, единство принципиальной, научной, методологической основы»[754]754
  Советский Уголовно-процессуальный закон и проблемы его эффективности / под ред. В. М. Савицкого. М., 1979, с.44.


[Закрыть]. Как видим, в данном случае эта согласованность в принципе нарушена, что и обусловливает насущную необходимость внесения предлагаемых изменений в действующий уголовный закон.

Таким образом, доказательственная информация и доказательства в гносеологическом отношении соотносятся между собой как общее и частное (особенное). При этом (обратим на то особое внимание) посягательства на доказательственную информацию возможны до начала производства по уголовному делу, а в его процессе – заинтересованными в том лицами, не уполномоченными на формирование доказательств; на доказательства – лишь после начала их формирования надлежащим субъектом Уголовно-процессуальной деятельности.

В тоже время, в контексте темы нашей работы в дальнейшем в ряде случаев мы будем использовать понятия «доказательственная информация» и «доказательства» как синонимы, разграничивая их лишь, когда это будет обусловливаться логикой исследования.

Сразу скажем: В русском языке термин «посягательство» является синонимом понятия «покушение»[755]755
  См. Александрова З. Е. Словарь синонимов русского языка, М., 1975, с.380, 394.


[Закрыть]. В самом общем уголовно-правовом смысле это понятие означает «совершение действий, способных лишить потерпевшего жизни»[756]756
  Юридический энциклопедический словарь. М., 1987, с. 341.


[Закрыть].

Уголовный закон использует понятие «посягательство» при конструировании диспозиции трех преступлений – посягательство на жизнь государственного или общественного деятеля (ст. 277 УК); посягательство на жизнь лица, осуществляющего правосудие или предварительное расследование (ст. 295 УК); посягательство на жизнь сотрудника правоохранительного органа (ст. 317 УК). Объективная сторона этих преступлений выражается в убийстве соответствующего лица или в покушении на убийство. Как правило, такое посягательство совершается (субъективная сторона этих преступлений) с целью прекращения или воспрепятствования законной деятельности потерпевшего [757]757
  См. См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о посягательстве на жизнь, здоровье и достоинство работников милиции, народных дружинников и военнослужащих в связи с выполнением ими обязанностей по охране общественного порядка (в ред. От 21.12.1993).; Комментарий к Уголовному Кодексу Российской Федерации / под ред. В. В. Мозякова. М., 2004, с. 711, 758, 797.


[Закрыть].

Нам же представляется, что понятие «посягательство» более точно, четко и резко отражает сущность покушений на доказательства, их социальную и правоприменительную опасность, чем известные по литературе словосочетания «преступное воздействие», «противоправное воздействие» на эти объекты.

С учетом этих ремарок и того, что до настоящего времени мы в литературе не встречали предлагаемого подхода к проблемам манипулирования доказательствами, позволим себе определить посягательство на доказательственную информацию и доказательства в производстве по уголовному делу следующим образом:

Посягательство на доказательственную информацию/ доказательства – есть покушение заинтересованных лиц на эти объекты (доказательственную информацию/ доказательства) с целью обеспечения принятия и реализации противостоящей стороной Уголовно-процессуальных и криминалистических решений в интересах лиц, осуществляющих посягательство, а также удержания противостоящей стороны от принятия и реализации решений, не соответствующих интересам субъектов, такую деятельность осуществляющих.