Текст книги "Избранные работы (сборник)"

2) основания, по которым производится данное следственное действие;

3) фамилия, имя и отчество лица, чьи телефонные и иные переговоры подлежат контролю и записи;

4) срок осуществления контроля и записи;

5) наименование органа, которому поручается техническое осуществление контроля и записи.

4. Постановление о производстве контроля и записи телефонных и иных переговоров направляется следователем, государственным обвинителем для исполнения в соответствующий орган.

5. Производство контроля и записи телефонных и иных переговоров прекращается по постановлению следователя, суда по ходатайству государственного обвинителя, если необходимость в данной мере отпадает, но следователем не позднее окончания предварительного расследования по данному уголовному делу, судом по ходатайству государственного обвинителя или по собственной инициативе не позднее завершения судебного разбирательства по данному уголовному делу.

6. Следователь, государственный обвинитель в течение всего срока производства контроля и записи телефонных и иных переговоров вправе в любое время истребовать от органа, их осуществляющего, фонограмму для осмотра и прослушивания. Она передается следователю, государственному обвинителю в опечатанном виде с сопроводительным письмом, в котором должны быть указаны даты и время начала и окончания записи указанных переговоров и краткие характеристики использованных при этом технических средств.

7. О результатах осмотра и прослушивания фонограммы следователь с участием понятых и при необходимости специалиста, а также лиц, чьи телефонные и иные переговоры записаны, составляет протокол, в котором должна быть дословно изложена та часть фонограммы, которая, по мнению следователя, имеет отношение к данному уголовному делу. Лица, участвующие в осмотре и прослушивании фонограммы, вправе в том же протоколе или отдельно изложить свои замечания к протоколу.

Осмотр и прослушивание фонограммы, истребованной государственным обвинителем, по его ходатайству осуществляется судом.

8. Фонограмма в полном объеме приобщается к материалам уголовного дела на основании постановления следователя, определения суда по ходатайству государственного обвинителя как вещественное доказательство и хранится в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность прослушивания и тиражирования фонограммы посторонними лицами и обеспечивающих ее сохранность и техническую пригодность для повторного прослушивания.

Сущность второй проблемы тактической операции защиты доказательств в судебном производстве по уголовному делу мы считаем предварить следующим примером из судебной практики.

Верховный Суд Республики Саха (Якутия), рассматривая конкретное уголовное дело, принял постановление об отводе государственного обвинителя Федорова по мотиву его необъективности, удовлетворив тем самым ходатайства подсудимых. В них же указывалось, что он «обрабатывает» свидетелей до начала их допроса, то есть оказывает на них давление, в нарушение процедуры, предусмотренной Уголовно-процессуальным законом, знакомят свидетелей с их показаниями, данными во время предварительного следствия.

Верховный суд РФ данное решение суда первой инстанции оставил без изменения, указав в кассационном определении следующее:

«…Принимая решение об отводе государственного обвинителя Федорова Е.В., судья обоснованно руководствовался требованиями ст. 61 ч. 2 УПК РФ, согласно которой лица, указанные в части первой настоящей статьи, в том числе и прокурор, не могут участвовать в производстве по уголовному делу также в случаях, если имеются иные обстоятельства, дающие основание полагать, что они лично, прямо или косвенно, заинтересованы в исходе данного уголовного дела.

Как установлено судьей, и это не оспаривается в кассационном представлении, в результате допроса в суде свидетелей Афонской Н.П. и Эверстова Ф.Д. выяснилось, что по прибытии свидетелей 29 января 2007 г. в здание Верховного суда РС (Я) по судебной повестке, до начала их допроса в судебном заседании, они были приглашены прокурором Федоровым Е.В. к нему в кабинет, где он дал им прочитать их показания, которые они давали во время предварительного следствия, чтобы они вспомнили свои показания. Афонская прочитала, а Эверстов – читать показания не стал.

Такое поведение государственного обвинителя Федорова вызвало обоснованные сомнения у стороны защиты в его объективности и беспристрастности.

Судья, удовлетворяя ходатайство стороны защиты об отводе государственного обвинителя, обоснованно исходил из того, что общение прокурора Федорова Е.В. со свидетелями во внепроцессуальной форме при указанных обстоятельствах является достаточным основанием полагать о проявлении необъективности с его стороны, а также о личной заинтересованности в исходе дела.

Доводы кассационного представления о том, что государственный обвинитель Федоров Е.В. действовал в рамках закона, не нарушая его – неосновательны.

Порядок исследования показаний свидетеля, данных им на предварительном следствии, в том числе и оглашение его показаний, предусмотрен Уголовно-процессуальным кодексом РФ, в частности статьей 281 УПК РФ.

В установленной уголовно-процессуальным законом процедуре допроса свидетеля стороны обвинения или защиты непосредственно в судебном заседании реализуются принцип состязательности сторон, предусмотренный ст. 15 УПК РФ, а также обеспечивается участникам судебного разбирательства равное право на допрос свидетеля в суде.

Иная форма общения участников процесса с вызванными в суд для дачи показаний свидетелями, тем более одной из сторон (в данном случае стороны обвинения в кабинете прокурора) вызывает обоснованное сомнение в беспристрастности и объективности таких лиц.

Согласно ст. 246 ч. 7 УПК РФ государственный обвинитель правомочен не только поддерживать обвинение в суде, но и отказаться от обвинения, если в ходе судебного разбирательства придет к убеждению, что представленные доказательства не подтверждают предъявленное подсудимому обвинение.

Как указано в части 2 ст. 6 УПК РФ, уголовное преследование и назначение виновным справедливого наказания в той же мере отвечает назначению уголовного судопроизводства, что и отказ от уголовного преследования невиновных, освобождение их от наказания.

Таким образом, по смыслу уголовно-процессуального закона, прокурор в ходе судебного разбирательства дела не вправе совершать действий, не предусмотренных Уголовно-процессуальным кодексом, которые могут поставить под сомнение его объективность как должностного лица, уполномоченного в пределах его компетенции, установленной законом, осуществлять от имени государства уголовное преследование в ходе уголовного судопроизводства, а также поддерживать в суде государственное обвинение, обеспечивая его законность и обоснованность…»[960]960
  Кассационное определение Верховного Суда РФ от 3 июня 2007 г., № 74-о07-23.


[Закрыть].

Из этого примера, думается, очевидно, что предлагаемая для обсуждения проблема, сводится к следующей дилемме: имеет ли государственный обвинитель право для предотвращения изменения показаний лицами, допрошенными на предварительном следствии, обсуждать с ними эти проблемы до их допроса в суде?

Для обоснования своего мнения по этому вопросу, непосредственно связанного с теми или иными посягательствами на доказательства на стадии судебного производства по уголовному делу, нам представляется уместным сформулировать такие постулаты, теоретическая и практическая состоятельность которых, думается, сомнений вызвать не может:

– Государственный обвинитель вступает в судебный процесс для поддержания от имени государства обвинения, сформулированного в отношении подсудимого в утвержденном прокурором обвинительном заключении;

– С этих позиций и для достижения этой цели государственный обвинитель осуществляет в суде исследование доказательств, активно используя для того все предоставленные ему процессуальные возможности и средства криминалистики, разработанные применительно к судебному производству по уголовному делу, обеспечивая тем самым (что подчеркивается в приведенном определении) законность и обоснованность обвинения.

– В тоже время, нет никаких сомнений в том, что адвокат непременно готовит своего подзащитного к допросу в суде с целью оптимального выявления при нем оправдывающие его или смягчающих его ответственность обстоятельств, при этом правомерность такой подготовки подсудимого к допросу с его стороны также сомнений не вызывает.

Это, зачастую, относится и к подготовке адвокатом к допросу свидетелей со стороны защиты, список которых для включения их в этом качестве в обвинительное заключение он в соответствии с ч. 4 ст. 217 УПК может предложить следователю.

Нет также никаких сомнений, что любое ходатайство адвоката о допросе в суде ранее не допрошенных свидетелей, особенно, явившегося в суд по инициативе адвоката (суд, как известно, не вправе отказать в допросе таких лиц) предопределено результатами проведенных им бесед с этими лицами.

– И здесь логично возникает вопрос о паритете прав и возможностей состязающихся в суде сторон: если право и возможности адвоката на такую подготовку к допросам в суде, сомнений не вызывает, то почему их должен быть лишен государственный обвинитель?

Тем более, если в его распоряжении имеются данные о воздействии на лиц, еще подлежащих допросам в суде с целью изменения ими ранее данных показаний (как уже выявившиеся в судебном заседании, так и предоставленные ему сотрудниками, осуществляющими упомянутое выше оперативное сопровождение судебного разбирательства по делу)?

А потому, учитывая реалии криминальной, посткриминальной и криминалистической практики, у нас нет сомнений в принципиальной допустимости подготовки государственным обвинителем потерпевших, свидетелей, вызванных в суд со стороны обвинения, к их участию в судебном рассмотрении уголовного дела.

Проблема состоит в ином.

Реальная опасность такой подготовки (и мы ее всецело осознаем) состоит в том, чтобы она не представляла собой, не явилась бы принуждением этих лиц к даче показаний, принуждением к подтверждению ими в суде ранее данных по тем или иным причинам на предварительном следствии ложных показаний[961]961
  Видимо, именно это имело место в приведенном выше примере из судебной практики.


[Закрыть]

Нам представляется, что существование этих проблем игнорировать не следует, также как нельзя признать позитивным с точки зрения достижения назначения уголовного судопроизводства принципиальное отрицательное их решение.

Более разумным, по нашему убеждению, явится создание некого правового механизма, обеспечиваемого научно-обоснованными тактическими на этот счет рекомендациями, подготовки государственным обвинителем потерпевших, свидетелей со стороны обвинения к их участию в судебном разбирательстве уголовного дела (мы отдаем себе отчет в крайней дискуссионности нашего предложения, на продолжение обсуждения которого в литературе надеемся).

В частности, он, думается, должен содержать положения о том, что о факте таких бесед государственного обвинителя с лицами, которых предполагается допросить в судебном заседании, должна быть уведомлена сторона защиты и суд, который в этом случае будет иметь возможность учитывать это обстоятельство при оценке достоверности данных затем этими лицами показаний.

Тут же особо подчеркнем: Все сказанное о направленности деятельности государственного обвинителя, в том числе, и предлагаемые возможности разрешения рассмотренной выше проблемы, отнюдь, совершенно не означает, что в результате судебного следствия он не может прийти к необходимости полного или частичного отказа от обвинения, если убедится, что исследованные в суде доказательства не подтверждают предъявленного подсудимого обвинения.

В этой связи мы в принципе не может согласиться В. Г. Ульяновым, который в своей докторской диссертации и одноименной с ней монографии совершенно недвусмысленно и, по нашему убеждению, совершенно ошибочно пишет: «Очевидно, что отказ прокурора от обвинения противоречит требованию установления истины»[962]962
  Ульянов В.Г. Государственное обвинение в российском уголовном судопроизводстве. М., 2002., с.14.


[Закрыть].

Разве истина пострадает, а не укрепится, если прокурор откажется от противоречащего ей обвинения, а не будет продолжать его отстаивать, посягая тем самым, по нашему убеждению, на доказательства?

Вот что писал в начале 20 века по вопросу об отказе прокурора в суде от обвинения А. Ф. Кони: «Обвинительный акт, опирающийся на различные доказательства, между которыми главное место занимают свидетельские показания, может оказаться лишенным всякой силы, когда эти доказательства при разработке их судом на перекрестном допросе, при обозрении их или при экспертизе предстанут совсем в другом свете, чем тот, который они имели в глазах обвинителя, составлявшего акт. Данные обвинительного акта могут остаться и нетронутыми, но то, что будет приведено защитой подсудимого или им самим в свое оправдание, может до такой степени правдиво изменить житейский облик подлежащего суду поступка, установив на него иную точку зрения, что поддержание обвинения во что бы то ни стало, являлось бы действием не только бесцельным, но и нравственно недостойным» (выделено нами – авт.)[963]963
  Кони А.Ф. Собр. соч. в 8-ми т., т.4. М., 1967, с.139.


[Закрыть].

И, наконец, в завершение своего исследования мы считаем для себя просто не вправе не коснуться некоторых проблем отдельных видов посягательств на доказательственную информацию и доказательства, реальная возможность учинения которых приобретает повышенную остроту в связи с правовым оформлением института досудебных соглашений о сотрудничестве в уголовном судопроизводстве.

Логически первый вопрос, по которому в контексте обозначенной проблемы следует сформировать свое мнение, это: нужно ли было вообще создание, а точнее (о чем подробнее будет ниже) системное оформление правового института досудебных соглашений о сотрудничестве в уголовном судопроизводстве?

Иными словами, в чем его целевое предназначение, и как реализация этого правового механизма скажется как на получении правдивой информации о преступлении и лицах, его совершивших, так и на предупреждении посягательств на доказательственную информацию и доказательства, преодолении и нейтрализации их последствий?

Дело в том, что сущность большинства критических публикаций о досудебных соглашениях о сотрудничестве (а внесенные ФЗ от 29 июня 2009 г. изменения в уголовное и Уголовно-процессуальное законодательство, как может быть, никакие другие, дают для того обширные основания) можно, думается, свести к поставленному вопросу: почему и зачем он был создан?

«Зачем же, – задавал, например, вопрос при обсуждении законопроекта о досудебных соглашениях о сотрудничестве (далее для краткости – соглашение – авт.) В. И. Илюхин, – ломиться в открытую дверь?»[964]964
  Илюхин В. Зачем ломиться в открытую дверь? //Российская Федерация сегодня, 2008, № 4.


[Закрыть].

Это нужно «в целях раскрытия и расследования «заказных» убийств, фактов бандитизма, наркопреступлений, коррупционных проявлений» – разъяснялась в пояснительной записке к этому законопроекту. А для того, по мнению ее авторов, «чрезвычайно важно предоставлять правоохранительным органам возможность привлекать к сотрудничеству лиц, состоящих в организованных группах и преступных сообществах, при условии значительного сокращения таким лицам уголовного наказания и распространения на них мер государственной защиты потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства»[965]965
  Пояснительная записка к проекту федерального закона «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» (о введении особого порядка вынесения судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве) – http://www.duma.gov.ru/faces/lawsearch/gointer.jsp?c=485937-4


[Закрыть].

Нам в целом весьма импонирует этот подход, без ханжества учитывающий реалии криминальной и правоприменительной практики. Хотелось бы лишь оговориться: думаем мы, что в данном контексте следует говорить не только о необходимости повышения эффективности борьбы с различными формами не только организованной, но и с любыми иными формами и видами групповой преступности, как уголовно-правового феномена.

Действительно, нет никаких сомнений, что при расследовании и судебном рассмотрении уголовных дел о них основную сложность представляет установление всего состава преступной группы, изобличения всех ее соучастников, дифференциации роли каждого из них в совершении конкретного преступления.

При этом – что известно любому специалисту в области уголовной юстиции, наибольшую значимость и повышенную сложность представляет изобличение, так называемых, интеллектуальных соучастников (организаторов, подстрекателей, пособников) преступления. Иными словами, тех из них, которые сами непосредственного участия в реализации самого преступного акта не принимали, а, потому, следовательно, не оставляли материальных следов на месте происшествия, не «запечатлевались» в памяти потерпевших и очевидцев совершения самого преступного эксцесса.

Будем реалистами: без показаний о них других соучастников как уже изобличенных в своей причастности к совершению расследуемого преступления, а потому по тем или иным причинам считающих необходимым для себя дать такие показания, так тем или иным образом «простимулированных» к сотрудничеству с органами и лицами, осуществляющими уголовное преследование, это практически невозможно.

Нет, видимо, необходимости еще раз приводить сведения и статистические данные (они неоднократно приводились в литературе) о том, что практика «сделок с правосудием» широко распространена в судопроизводственной практике многих зарубежных стран, в том числе таких как США, Канады, Великобритании, Франции и др.

Именно эта идея (что также совершенно очевидно) заложена как в само содержание досудебного соглашения, так и в основу возможности его заключения с подозреваемым и обвиняемым.

Под таковым соглашением в соответствии с внесенным в ст. 5 УПК дополнением следует понимать «соглашение между сторонами обвинения и защиты, в котором указанные стороны согласовывают условия ответственности подозреваемого или обвиняемого в зависимости от его действий после возбуждения уголовного дела или предъявления обвинения» (п. 61).

Сразу заметим: видимо, лишь некой лихорадочной законодательной спешкой и непрофессионализмом можно объяснить то, что данное понятие введено в 5 ст. УПК даже не в алфавитной последовательности определения основных понятий, используемых в УПК, как это до сих пор осуществлялось при дополнении ее новыми определениями.

Как видим, данная дефиниция не определяет (что, думается, является ее существенным недостатком), суть действий подозреваемого/ обвиняемого, которые он должен совершить, чтобы иметь возможность заключить со стороной обвинения соглашение о сотрудничестве.

Однако это уточняется в других статьях уголовного и Уголовно-процессуального закона, формулирующих институт досудебных соглашений о сотрудничестве.

Так, п. «и» части 1 статьи 61 УК в настоящее время признает смягчающим наказание обстоятельством явку «с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления» (нами выделены дополнения, внесенные в ранее действующую редакцию этой статьи УК).

Это же, требования к подозреваемому/обвиняемому, по сути, воспроизводятся в ст. 317.1. УПК РФ, регламентирующей порядок заявления ходатайства о заключении соглашения, которое он вправе заявить «с момента начала уголовного преследования до объявления об окончании предварительного следствия»:

«В этом ходатайстве подозреваемый или обвиняемый указывает, какие действия он обязуется совершить в целях содействия следствию в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления, розыске имущества, добытого в результате преступления».

И здесь хотелось бы сразу развенчать миф о том, что ранее «сделки» с лицами, подозреваемыми или обвиняемыми в совершении преступлений, не были известны отечественному уголовному и Уголовно-процессуальному законодательству.

Чем, как не выражением возможности таких сделок является значительная часть примечаний к отдельным статьям Особенной части УК?

К примеру, примечание к ст. 222 УК предусматривает освобождение от уголовной ответственности лица, добровольно сдавшего огнестрельное оружие и другие, указанные в этой статье предметы.

В этих ситуациях, как мы понимаем, по мнению законодателя, ранее совершенные противоправные действия данных лиц теряют свою общественную опасность, и потому они могут быть освобождены от уголовной ответственности за их совершение.

Однако думается нам, эти предписания закона имеют и чисто праксеологическую, прагматическую направленность, исключающую необходимость трудоемкой и, скажем прямо, не всегда успешной работы сотрудников правоохранительных органов по обнаружению этих объектов и их принудительному изъятию.

Тут же попутно заметим, что такой же, стимулирующий характер, а по сути, характер некой «сделки», заключаемой, главным образом, по прагматическим причинам, носит положение части 5 ст. 182 УПК: «до начала обыска следователь предлагает добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия, то следователь вправе не производить обыск».

Такой же характер, характер «сделки» целенаправленно носит примечание к ст. 275 УК (государственная измена), действие которой распространяется и на такие преступления против основ конституционного строя и безопасности государства, как шпионаж (ст. 276) и насильственный захват власти или насильственное удержание власти (ст. 278).

Аналогичные по своему смыслу положения содержатся в примечаниях к ст. ст.205 (террористический акт), 205 -1 (содействие террористической деятельности), 206 (захват заложника) и к ряду других норм Особенной части УК.

Ничем иным как, в сущности, досудебным соглашением о сотрудничестве является формулировка примечания к статье 228 УК: «Лицо, совершившее преступление, предусмотренное настоящей статьей, добровольно сдавшее наркотические средства, психотропные вещества или их аналоги и активно способствовавшее раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем, освобождается от уголовной ответственности за данное преступление».

На выделенном нами положении в данном примечании представляется необходимым остановиться подробнее.

Как видим, речь в нем идет о способствовании раскрытию и пресечению не только (даже, не столько) расследуемого преступления и изобличению других соучастников расследуемого преступления (как раскрывает сущность досудебного соглашения о сотрудничестве ч. 2 ст. 317 – 1 УПК), а других преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических и психотропных средств и веществ.

Нам это положение, по очевидным на то причинам, представляется весьма разумным, и потому его следует учесть при дальнейшем совершенствовании правового механизма заключения досудебных соглашений о сотрудничестве (а в том, что в этом есть дальнейшая необходимость, видимо, сомнений быть не может).

На эту коллизию уже обращалось внимание в литературе. Так, А. П. Рыжаков, полагает, что здесь «мы имеем дело не с принципиальной позицией законодателя, а с несовершенством избранной им формулировки».

«Иначе, – верно замечает он, – мы рискуем поставить подозреваемого (обвиняемого) в такое положение, когда ему будет выгодно оговорить себя, чтобы числиться соучастником преступления и иметь возможность заключить с прокурором досудебное соглашение о сотрудничестве. Вряд ли этого хотел законодатель» [966]966
  Рыжаков А. П. КОММЕНТАРИЙ К КАЖДОМУ ИЗ ПУНКТОВ ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА ОТ 29 ИЮНЯ 2009 ГОДА N 141-ФЗ «О ВНЕСЕНИИ ИЗМЕНЕНИЙ В УГОЛОВНЫЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ И УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ» // Система КонсультантПлюс.


[Закрыть].

Однако, как издавна известно, дьявол таится в деталях, и закон, написанный плохим языком, таит в себе возможности беззакония.

Такой же характер досудебного соглашения о сотрудничестве носит и примечание к ст. 210 УК, что напрямую отражено в ее содержании: «Лицо, добровольно прекратившее участие в преступном сообществе (преступной организации) или входящем в него (нее) структурном подразделении либо объединении организаторов, руководителей или иных представителей организованных групп и активно способствовавшее раскрытию или пресечению этого преступления, освобождается от уголовной ответственности, если в его действиях не содержится иного состава преступления».

Наиболее ярким и распространенным в практике примером уже издавна опосредованной в уголовном законе «сделки», несомненно, является предписание об освобождение от уголовной ответственности лица, которое добровольно сообщило о даче взятки.

В соответствии с этим же примечанием к ст. 291 УК также как известно, подлежит освобождению от уголовной ответственности взяткодатель, если в его отношении со стороны должностного лица имело место ее вымогательство.

Многочисленные случаи, когда на предварительном следствии и, что чаще, в суде, содержащиеся в заявлении взяткодателя утверждения, что в его отношении имело место вымогательство взятки со стороны должностного лица, не подтверждались, были, по нашему мнению, обусловлены редакцией ст. 8 ФЗ «Об оперативной деятельности».

До внесения в ней изменений ФЗ от 24. 07.2007 г. проведение оперативного эксперимента допускалось лишь в целях выявления лишь тяжких преступлений, к числу которых «неквалифицированное» получение взятки не относится; иными словами, такое содержание подобных заявлений обусловливались необходимостью легализации в уголовном процессе результатов проведенных по ним оперативно-розыскных мероприятий.

И это – далеко не от «добросердечия» закона, недооценивающего опасность не только получения, но и дачи взяток.

У нас нет ни малейших сомнений, что такое законодательное предписание учитывало (и учитывает) реалии сложностей выявления и расследования взяточничества. Очевидно, что без показаний взяткодателя в большинстве ситуаций изобличение взяткополучателя практически невозможно, а такие показания от него могут быть получены, как правило, лишь, когда этому лицу будет гарантирован иммунитет от уголовной ответственности за дачу взятки.

Чем, скажем, (продолжая рассмотрение вопроса о ранее фактически существовавшей в законе возможности заключения определенных «сделок») как не сделкой о признании вины являются различные разновидности возможности прекращения уголовного преследования лица о преступлениях небольшой или средней тяжести по нереабилитирующим основаниям, предусмотренным ст. ст. 25, 28 УПК?

Здесь автор в контексте темы данного исследования не может отказать себе в удовольствии привести случай из адвокатской практики, по которому позиция стороны защиты основывалась на одном законодательном парадоксе (еще раз свидетельствующем о качестве многих принимаемых законов).

В редакции ФЗ от 8.12. 2003 г. первая часть ст. 165 УК, устанавливающая ответственность за причинение имущественного ущерба собственнику путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения, предусматривала наказание до 6 лет лишения свободы.

А за тоже деяние, совершенное группой лиц по предварительному сговору либо в крупном размере (ч. 2 ст. 165 УК) ответственность была установлена до …3 лет лишения свободы; более того, совершение этого же преступления в составе организованной группы влекло ответственность до … 5 лет лишения свободы.

Учитывая это, хакер Н., обвиняемый по данной статье УК во «взломе» компьютера другого лица, в результате чего он пользовался Интернетом за счет этого лица, показал, что инкриминируемое ему преступление он совершил по предварительному сговору со своим знакомым, фамилию которого назвать не желает.

Иными словами, Н. признал себя виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 названной статьи. Оно же в связи с установленной ее санкцией относилось к преступлениям средней тяжести, (а не к тяжким, которым в этой же связи являлось причинение ущерба без квалифицирующих обстоятельств).

Это позволило Н. после возмещения им потерпевшему материального ущерба примириться с потерпевшим и на основании заявления последнего об этом, ходатайствовать о прекращении своего уголовного преследования в порядке ст. 25 УПК; данное ходатайство было удовлетворено.

Как известно, спустя семь месяцев, ФЗ от 21.07. 2004 г. это противоречие в ст. 165 УК было устранено.

Во-вторых (будем реалистами и скажем без ханжества), такие сделки, помимо рассмотренных выше случаев их заключения в соответствии с законом, конфиденциально и неофициально (а потому, в принципе, их правомерность была сомнительна) с подозреваемыми/обвиняемыми заключались и ранее.

Видимо наиболее известным литературным примером ее (а потому в настоящее время широко используемым в публикациях о соглашениях) является следующий диалог Раскольникова со следователем Порфирием Петровичем:

Порфирий Петрович: – … пришел к вам с открытым и прямым предложением – учинить явку с повинной. Это вам будет бесчисленно выгоднее, да и мне тоже выгоднее, – потому с плеч долой.

Раскольников: – … Ну будь я даже виновен (чего я вовсе не говорю), ну с какой стати мне являться к вам с повинной …?

Порфирий Петрович: – Как какая выгода? Да известно ли вам, какая вам за это воспоследует сбавка? Ведь вы когда явитесь-то, в какую минуту? …Когда другой уже на себя преступление принял и все дело спутал? А я вам, вот самим богом клянусь, так «там» подделаю и устрою, что ваша явка выйдет как будто совсем неожиданная… [967]967
  Достоевский Ф. М. Преступление и наказание. – Полн. собр. соч., Л., т. 6, 1973, с. 350.


[Закрыть].

Как помним, в конечном счете, Раскольников (далеко, естественно, не по одним этим причинам) «на сделку» пошел.

Нет сомнений, что это не только давало возможность раскрывать преступления и этим образом обеспечивать «прохождение» дел о них в суде. Более того, также неофициально «негласно» подобные сделки со стороной защиты (автор полагает, что здесь он не разглашает служебной тайны) при слабости и сомнительности доказательственной базы обвинения в некоторых случаях заключались (заключаются) и с государственным обвинителем, и с судом, как таковом (какой – либо статистики о таких случаях, разумеется, не имеется).

Но, скажем прямо: такая практика создавала не меньшие возможности для заключения таких сделок по коррупционным и иным личным мотивам правоприменителей.

Тут же оговоримся: подобные возможности, по сути, таятся при реализации любых отраслевых правовых норм и институтов, и досудебные соглашения о сотрудничестве не составляют в том исключения.

Однако чем более тщательно законодательно «расписан» правовой механизм их применения, тем меньше остается места для следственного (судейского) субъективного усмотрения, волюнтаризма для принятия соответствующих решений, для удовлетворения этим образом личных интересов профессиональных участников уголовного судопроизводства[968]968
  В этой связи уместным представляется напомнить слова Шарля Монтескье: «Когда я отправляюсь в ту или иную страну, я интересуюсь не тем, хороши ли там законы, а тем, как они соблюдаются». – Монтескье Ш. О духе законов. // Избранные сочинения. М., 1955, с. 154.


[Закрыть].

А потому мы глубоко убеждены, в существовавшей насущной необходимости принятия комментируемого закона. Лучше, также убеждены мы, даже несовершенный закон, чем отсутствие закона, опосредующего сложившиеся реалии правоприменительной практики, вводящий их в рамки правового поля и регулирования; проблема в этом отношении иная, как этот закон будет исполняться.