Текст книги "Избранные труды. Том I"

По просьбе обвиняемого или защитника следователь может разрешить им ознакомиться с материалами раздельно. При этом целесообразнее первым знакомить с делом защитника, чтобы он имел возможность оказать более действенную помощь своему подзащитному, когда тот в свою очередь будет знакомиться с делом.

В процессе ознакомления с делом адвокат-защитник имеет право выписывать из него необходимые сведения в любом объеме, разъяснить обвиняемому смысл сформулированного обвинения и значение доказательств, обсуждать с ним вопрос о заявлении ходатайств, в том числе и о производстве дополнительных следственных действий, истребовании и приобщении к делу доказательств, и все иные вопросы, имеющие значение для дела, заявлять отвод следователю, прокурору, эксперту, специалисту, переводчику, приносить прокурору жалобы на действия следователя, нарушающие или стесняющие права защитника или обвиняемого; присутствовать с разрешения следователя при производстве следственных действий, выполняемых по ходатайствам, заявленным обвиняемым и его защитником (ст. 202 УПК РСФСР).

Изучая материалы, защитник выясняет обоснованность возбуждения уголовного дела и привлечения лица к уголовной ответственности в качестве обвиняемого, обстоятельства, исключающие производство по делу, а также наличие других оснований для приостановления или прекращения производства по уголовному делу.

Защитник устанавливает, подтверждаются ли имеющимися доказательствами обстоятельства преступления, указанные в постановлении о привлечении лица в качестве обвиняемого, выясняет правильность формулирования обвинения, квалификации содеянного, а также доказанность виновности обвиняемого в его совершении. Если в какой-то части обвинение оказывается не подтвержденным доказательствами или оно неправильно квалифицировано, защитник ходатайствует о прекращении дела в этой части или об изменении квалификации преступного деяния. Защитник выясняет также, насколько полно в ходе предварительного следствия выявлены обстоятельства, смягчающие ответственность обвиняемого, а также данные, характеризующие его личность, правильно ли исследованы мотивы и условия, способствовавшие совершению преступления, характер и размер причиненного ущерба. В поле зрения защитника должен быть и вопрос об обоснованности применения к обвиняемому той или иной меры пресечения. При наличии в деле гражданского иска защитник устанавливает, кто привлечен в качестве гражданского ответчика и разъяснены ли ему его процессуальные права.

Защитник выясняет обоснованность исковых требований, размер, соблюден ли порядок предъявления гражданского иска, правильно ли приняты меры по обеспечению возмещения причиненного преступлением материального ущерба и при выявлении нарушений прав обвиняемого заявляет соответствующие ходатайства.

Ознакомление с материалами предварительного следствия предполагает кропотливую работу защитника, например выписывать из дела необходимые сведения, причем в любом объеме. Это исключительно важное средство защиты, так как, какой бы ни была память, без них защитник к концу изучения дела не сможет, как правило, сделать правильные выводы о полноте проведенного следствия, о наличии или отсутствии в деле доказательств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его вину. Такие выписки необходимы и для последующей аналитической работы, результаты которой можно было бы использовать при составлении тех или иных ходатайств или в приносимой жалобе на конкретные материалы дела, привлечь к ним внимание следователя, прокурора или суда. В досье адвоката среди выписок из дела могут находиться различные заметки, сведения о содержании бесед с подзащитным и т. п. Исходя из закона, охраняющего адвокатскую тайну, защитник не имеет права разглашать содержание своего досье, а должностные лица, участвующие в уголовном судопроизводстве, знакомиться с этим досье.

Защитник самостоятельно определяет, что и в каком объеме выписывать из дела. В адвокатском производстве должны находиться документы, прямо или косвенно относящиеся к предъявленному обвинению, такие, как копии постановления о возбуждении уголовного дела, о привлечении в качестве обвиняемого, избрании меры пресечения, производстве обысков и выемок, наложении ареста на имущество, протоколы осмотров места происшествия и вещественных доказательств, допросов подзащитного, других обвиняемых, потерпевших, свидетелей, очных ставок, заключения экспертов, характеристики, справки о судимости, прочие документы, относящиеся к личности подзащитного (справки о болезни, составе семьи и т. д.). При этом необходимо иметь в виду, что если, к примеру, в суде первой инстанции защитник принимает непосредственное участие в судебном следствии и может дополнить допущенный им при ознакомлении с делом пробел, то на предварительном следствии его возможности в этом вопросе ограничены. Последнее проявляется и в том, что сам процесс ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами дела на практике максимально приближается к окончанию сроков его расследования. Стремление следователя уложиться в такие сроки часто заставляет его даже отказать в удовлетворении ходатайств, заявленных по результатам ознакомления с делами в порядке ст. 204 УПК РСФСР обвиняемым и его защитником (в качестве предлога для этого выступает зачастую указание на возможность, скажем, разрешения того или иного ходатайства непосредственно в процессе судебного разбирательства уголовного дела). Данное обстоятельство требует от защитника особо вдумчивого отношения к изучению материалов дела, для чего ему должны быть созданы соответствующие условия.

Время, необходимое для изучения материалов дела, зависит от его объема, сложности и многих других причин, которые бывает иногда трудно учесть. В силу этого закон не ограничивает во времени процесс ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами дела. Однако если обвиняемый и его защитник явно затягивают ознакомление, то следователь вправе своим мотивированным постановлением, утвержденным прокурором, установить определенный срок для ознакомления с материалами уголовного дела.

При этом надо иметь в виду, что согласно ч. 2 ст. 97 УПК РСФСР предельный срок содержания под стражей, примененный к лицам, обвиняемым в совершении тяжких или особо тяжких преступлений, не может превышать полутора лет. В ч. 3 ст. 97 УПК РСФСР прямо указывается, что «дальнейшее продление срока не допускается, содержащийся под стражей обвиняемый подлежит немедленному освобождению».

Однако законодатель, противореча самому себе, Федеральным законом от 31 декабря 1996 года дополнил ст. 97 УПК РСФСР частью 5, в соответствии с которой срок содержания обвиняемого под стражей может быть продлен судьей суда субъекта Федерации сверх полутора лет еще до шести месяцев, если, по мнению надзирающего прокурора, ознакомление обвиняемого и его защитника с делом невозможно до истечения предельного срока содержания обвиняемого под стражей (восемнадцати месяцев). Судья вправе отказать прокурору, но если он с ним согласен (что чаще всего и бывает), то срок содержания под стражей законным путем увеличивается до двух лет. 4 января 1997 года ст. 97 УПК РСФСР дополняется еще и частью 6 со следующим содержанием: «В том же порядке срок содержания под стражей может быть продлен в случае необходимости удовлетворения ходатайства обвиняемого или его защитника о дополнении предварительного следствия». Хотя законодатель здесь не указывает, на какой срок может иметь место такое продление, но, как справедливо заметил В.М. Савицкий, слова законодателя «в том же порядке» позволяют судье, уже продлившему срок на ознакомление с делом до шести месяцев, по ходатайству прокурора вновь предоставить возможность следователю в течение еще шести месяцев выполнять ходатайства обвиняемого или его защитника. «Иными словами, – продолжает В.М. Савицкий, – юрисдикция судьи продлевать срок содержания обвиняемого под стражей, присоединенная к соответствующим полномочиям прокурора, обеспечивает их “подопечному” законных два с половиной года предварительного заключения»[367]367
  Савицкий В.М. Последние новеллы в старом УПК // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР. М., 1999. С. 14–15.


[Закрыть]. То, что получилось в результате внесенных в ст. 97 УПК РСФСР дополнений, есть серьезнейшее нарушение интересов лиц, обвиняемых в совершении преступлений. К тому же они не согласуются с постановлением Конституционного Суда РФ от 13 июня 1996 года по жалобе В.В. Щелухина, в котором, в частности, указывается, что «обеспечение обвиняемому достаточного времени для ознакомления с материалами дела не должно быть связано с наступлением для него такого неблагоприятного последствия, как неограниченное по сроку дальнейшее содержание под стражей». Не согласуются они и с положениями ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах в части того, что «каждый имеет право на рассмотрение любого предъявленного ему обвинения без неоправданной задержки»[368]368
  Международная защита прав и свобод человека: Сб. документов. М., 1990.


[Закрыть], а также с закрепленной в ст. 49 Конституции РФ презумпцией невиновности.

Нам представляется, что предельный срок содержания обвиняемого под стражей в качестве меры пресечения ни при каких обстоятельствах не может превышать девяти месяцев. Необходимо вернуться к редакции ст. 97 УПК РСФСР до внесенных в нее начиная с 11 декабря 1989 года и в последующие годы (23 мая 1992 г. и 31 декабря 1996 г.) изменений. Причем продление сроков содержания под стражей в названных пределах должно быть полной прерогативой прокуратуры. Суды должны согласно ст. 118 Конституции РФ осуществлять только правосудие, т. е. разрешать дело по существу и ничего более. Отсюда и необходимость соответствующей корректировки ч. 2 ст. 22 Конституции РФ о том, что «арест, заключение под стражу и содержание под стражей допускаются только по мотивированному постановлению лица, расследующего конкретное дело, санкционированному прокурором».

В том случае, если по делу привлечено к уголовной ответственности несколько лиц, то все материалы дела предъявляются каждому обвиняемому и его защитнику.

По окончании ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами дела выясняется наличие у них тех или иных ходатайств, которые подлежат разрешению в порядке ст. 204 УПК РСФСР.

Заявление ходатайств является вообще одним из самых распространенных средств защиты в уголовном процессе. Субъекты защиты пользуются этим средством в качестве реакции на недостатки, допущенные: в стадии предварительного расследования уголовного дела, в том числе и на нарушение прав и законных интересов подозреваемых, обвиняемых, других участников уголовного процесса; для выражения своего несогласия с объемом обвинения, квалификацией преступления, избранной мерой пресечения; для приобретения определенных объектов в качестве вещественных доказательств по делу и т. д. Заявленные ходатайства должны быть в пределах закона. Для адвоката-защитника важно, чтобы они могли иметь значение дли защиты подзащитного и их удовлетворение могло устранить или смягчить ответственность обвиняемого. При этом более предпочтительны ходатайства аргументированные, обоснованные, изложенные в письменном виде. Содержание ходатайства обвиняемый и его защитник должны согласовывать между собой.

Законодатель в ст. 131 и 204 УПК РСФСР не называет сроки, в течение которых лицо, расследующее уголовное дело, должно разрешить заявленное ходатайство. В этом мы видим пробел в действующем УПК РСФСР. В отличие от него, например, в ст. 118 обсуждаемого проекта УПК РФ четко указывается на то, что «ходатайство подлежит рассмотрению и разрешению непосредственно (лучше было использовать слово “немедленно”. – З.З., И.К.) после его заявления». В случаях, когда немедленное принятие решения по ходатайству, заявленному при производстве дознания или предварительного следствия, невозможно, оно должно быть разрешено не позднее трех суток с момента его заявления. Весьма полезной была бы легализация практики направления копии заявленного ходатайства прокурору.

Среди средств защиты значительное место занимает возможность заявления отводов лицу, производящему дознание, следователю, прокурору, судье (суду) и таким участникам процесса, как эксперт, специалист, переводчик. Заявления отводов имеют место в случаях, когда субъекту защиты становится известно об обстоятельствах, исключающих участие указанных лиц в уголовном процессе. Такие обстоятельства перечислены в ст. 59–67¹ УПК РСФСР, и потребности практики они удовлетворяют. При наличии хотя бы одного такого обстоятельства должностные лица правоохранительных органов и судьи по обыкновению сами не берутся ни за расследование, ни за судебное рассмотрение уголовного дела.

Важным средством защиты является подача жалоб на действия и решения лица, производящего дознание, следователя, прокурора и суда.

Что касается обжалования действий органа дознания, следователя и прокурора, то УПК РСФСР посвятил этому целую главу 19. В ст. 218 и 219, на наш взгляд, достаточно подробно регламентируется порядок рассмотрения жалоб, включая и сроки, и правовые последствия. Статьи 220¹ и 220² посвящены обжалованию в суд и судебной проверке законности и обоснованности ареста или продления срока содержания под стражей. Вопросы, связанные с обжалованием приговоров, регламентируются ст. 326–331 УПК РСФСР.

Вопросам обжалования действий и решений государственных органов и должностных лиц, осуществляющих производство по уголовному делу, посвящена в обсуждаемом проекте УПК РФ отдельная глава 15, причем, скажем прямо, хорошо «развернутая», с указанием на то, кто наделен таким правом, каким требованиям должна соответствовать жалоба, каков порядок ее направления лицами, содержащимися под стражей, сроки подачи, правовые последствия, общий и судебный порядок рассмотрения и разрешения жалоб и т. д. Положительно и то, что в этой же главе рассматривается и порядок обжалования приговоров, определений и постановлений суда.

Адвокат-защитник должен очень ответственно подойти к составлению жалобы (либо помочь подзащитному в этом, либо написать жалобу сам). Жалобу на приговор суда, подаваемую в суд кассационной инстанции (а в случае введения апелляционного производства, предусмотренного по обсуждаемому проекту УПК РФ, – то в суд апелляционной инстанции), адвокат-защитник, как нам представляется, должен написать сам, ибо для обоснования жалобы нужны профессиональные знания.

Самым активным образом средства защиты должны использоваться субъектами защиты во всех судебных стадиях производства по уголовному делу.

Несмотря на то, что в проекте УПК РФ наименование главы о назначении судебного разбирательства остается в редакции 1992 года (гл. 33), по своему содержанию она представляет собой возврат к прежнему порядку предания обвиняемого суду. Решение о назначении судебного заседания (значит, и о предании обвиняемого суду) может быть принято судьей единолично (ст. 268 проекта УПК РФ) либо в результате предварительного слушания (ст. 270 проекта УПК РФ). Последнее есть своеобразный вариант прежнего распорядительного заседания суда. И хотя предполагается, что оно будет проводиться судьей единолично, зато в нем в обязательном порядке будут участвовать государственный обвинитель, обвиняемый и его защитник. В отсутствие обвиняемого предварительное слушание будет производиться лишь тогда, когда сам обвиняемый ходатайствует об этом.

На предварительном слушании получают возможность участвовать потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик или их представители.

По существу, такой же порядок заложен в Модельном УПК для государств – участников СНГ (ст. 339–350), с той лишь разницей, что соответствующую главу (гл. 45) авторы этого рекомендательного законодательного акта назвали так, как она называлась и раньше, – «Предание суду». В отличие от ст. 270 обсуждаемого в Государственной Думе проекта УПК РФ, определяющего порядок проведения предварительного слушания, в аналогичной по названию ст. 342 Модельного УПК для государств – участников СНГ указываются те средства защиты, которые могут использовать в таком судебном заседании субъекты защиты, а именно, ознакомившись с перечнем доказательств обвинителя, представить свой перечень, в который могут входить как имеющиеся в деле, но не включенные в перечень обвинителя доказательства, так и иные доказательства, о рассмотрении которых в суде заявлено ходатайство.

Уголовно-процессуальный закон (ст. 246, 249 УПК РСФСР) предоставляет субъектам защиты равные права и тем самым широкое поле деятельности для использования средств защиты.

Ни один из вопросов, разрешаемый судом в каждой из частей судебного разбирательства, имеющий какое-то отношение к обвинению, не должен оставаться без внимания подсудимого и его защитника. В подготовительной части судебного разбирательства ими может быть заявлен отвод кому-либо из членов суда, заявлено ходатайство о вызове дополнительных свидетелей, об истребовании вещественных доказательств, о возвращении дела на доследование и т. д.

В судебном следствии, как известно, исследуются все доказательства, на которых основывается приговор. Поэтому подсудимый и его защитник здесь должны использовать весь арсенал средств защиты. Они вправе предлагать суду такой порядок исследования, который в большей степени будет содействовать осуществлению защиты подсудимого, активно проявлять себя при допросах подсудимого, потерпевших, свидетелей, экспертов, осмотре вещественных доказательств, документов, местности и помещения, где происходит то или иное событие.

В соответствии со ст. 295 УПК РСФСР в судебных прениях со стороны субъектов защиты могут принимать участие защитник, подсудимый, если защитник в судебном заседании не участвует, гражданский ответчик или его представитель. Согласно ст. 339 проекта УПК РФ предполагается, что со стороны защиты в судебных прениях без всякой альтернативы будут участвовать защитник, подсудимый, гражданский ответчик или его представитель.

Защитительная речь завершает большую и сложную работу защитника, которая направлена на то, чтобы исключить привлечение к уголовной ответственности и осуждение невиновного.

Защитительная речь – это самостоятельное и важное средство защиты, с помощью которого подвергаются тщательному анализу фактические обстоятельства дела, характеризуется личность подзащитного и на этой основе делаются выводы по делу. В то же время это – публичное выступление адвоката, в котором он показывает, как институт защиты служит делу справедливого и законного осуществления правосудия.

В законе нет специальной нормы, которая определяла бы рамки и содержание защитительной речи. Но для правильного решения этого вопроса надо, прежде всего, придерживаться ст. 303 УПК РСФСР, где дан перечень вопросов, разрешаемых судом при постановлении приговора и оцениваемых с позиции защиты.

Защитительная речь имеет определенную структуру. Она должна содержать пять составных частей: вступительную, глубокий анализ фактических обстоятельств дела, разбор юридической стороны предъявленного обвинения, характеристику личности подсудимого и, наконец, заключительную часть.

Вступительная часть определяет стержень, по которому дальше будет развиваться изложение материала. Она должна быть органически связана со всем содержанием речи. Это касается и тех случаев, когда речь начинается с оценки общественно-политического значения дела, когда ее началом служит указание на специфические особенности дела или изложение общих посылок к обоснованию позиции защитника. Аналогичное требование к этой части речи и тогда, когда она начинается с возражений прокурору или характеристики личности подсудимого. Эта часть речи не должна быть объемной, она определяет идейную целеустремленность. Наиболее ответственным разделом защитительной речи является анализ доказательств. Именно в нем тщательно разбираются и оцениваются доказательства и их источники в пользу подсудимого. На их основе делаются выводы, которые воздействуют на убеждение судей через анализ фактов, глубокое их осмысление с позиции защиты. В этом разделе речи защитник обязан произвести критический анализ всех доказательств и их источников, которые фигурировали во время судебного следствия, и привести убедительные соображения в обоснование своих выводов. Защитник вправе требовать оправдания подсудимого не только тогда, когда им будут представлены доказательства невиновности подзащитного, но и тогда, когда в результате судебного разбирательства не установлены данные (доказательства), достоверно подтверждающие наличие преступления и виновность подсудимого, когда остаются сомнения в его виновности. Анализ начинается с критической оценки каждого отдельного доказательства с позиций защиты, с учетом особенностей данного дела. Затем необходим разбор всех собранных доказательств в совокупности, установление их взаимной связи или отсутствие ее. Целесообразно, чтобы наиболее важные, наглядные и убедительные доказательства и их источники подверглись рассмотрению в начале этой части речи. Не следует начинать анализ с малозначительных фактов и обстоятельств. Последовательное изложение доказательств, с учетом всех их существенных свойств и значимости, привлечет внимание суда, повысит влияние речи на формирование убеждения судей.

При анализе доказательств большое значение имеет критический подход ко всем средствам доказывания. Каждое доказательство (равно как и его источник и способы получения) должно быть рассмотрено адвокатом всесторонне, полно, объективно.

Не менее важное место в защитительной речи занимает правовая оценка совершенного подсудимым деяния. Анализ правовой квалификации выявляет, содержит ли деяние все элементы предусмотренного законом состава преступления. Должны быть рассмотрены все элементы этого состава, охарактеризовано содержание мотивов преступления, наличие причинной связи между действием и наступившим преступным результатом, обязательства (если они имеются), исключающие преступность или наказуемость деяния. Все это должно быть основано на точном знании содержания закона.

Значительное место в защитительной речи отводится причинам преступления, а также индивидуально-психологическим качествам лица, его совершившего. Чем полнее и глубже характеристика индивидуально-психологических свойств подсудимого, тем значительнее влияние речи защитника на судей и выносимый ими приговор. Разумеется, речь идет не о применении каких-либо искусственных приемов воздействия на психику судей, а об использовании в речи тщательно проанализированных доказательств в сочетании с индивидуально-психологическими особенностями подсудимого.

Характеризуя личность подзащитного, адвокат должен показать его таким, какой он есть в действительности, со всеми его положительными и отрицательными качествами, его будничными нуждами и духовными требованиями. При этом необходим анализ его поведения в семье и в обществе, среди людей и наедине с совестью, выявить побудительные причины содеянного.

Характеризуя личность подзащитного, адвокат опирается на данные психологии, ибо последние во многом облегчат анализ доказательств, установление их доброкачественности, дадут возможность обстоятельно разобраться в стремлениях и побуждениях подсудимого. Ценность психологического анализа доказательств, психических явлений, происходящих у подсудимого, заключается, прежде всего, в оценке глубинных мотивов и страстей, истинных намерений, стремлений и действий подсудимого.

Отсутствие доказательств в защитительной речи нельзя заменить никакими психологическими изысканиями. Достоверный вывод о том или ином доказательстве, о поведении обвиняемого может сложиться только на основе анализа самого доказательства в сочетании с оценкой произошедшего события.

Характеризуя личность подзащитного, адвокат всегда должен помнить о необходимости правильного сочетания доказательственного и психологического материалов, учитывая при этом, что не свойства людей, а объективированное выражение личности вовне может быть включено в сферу уголовного процесса и рассматриваться в качестве данных по делу и, следовательно, оказывать влияние на его исход. При социально-психологической характеристике подсудимого в защитительной речи должны быть рассмотрены вопросы его культурно-образовательного уровня, достаточности жизненного опыта и профессиональных навыков, наличия различного рода психических отклонений, состояние здоровья, смягчающие вину обстоятельства. Особенно важно вскрыть подлинные мотивы совершенного деяния, показать психологический механизм его совершения, в иных случаях обосновать отсутствие таких мотивов. Все это в значительной степени дополнит характеристику лица, сидящего на скамье подсудимых, даст возможность суду вынести законный, обоснованный и справедливый приговор.

В заключительной части речи необходимо кратко подытожить доводы защитника, определить его отношение к вопросам, подлежащим разрешению по делу. Защитник должен четко и ясно сказать, о чем он просит суд: об оправдании подсудимого, если его вина не установлена; назначении ему минимального срока наказания; определении условного осуждения и т. д. Кроме того, здесь должна быть высказана точка зрения адвоката относительно заявленного гражданского иска по другим вопросам, представляющим интерес для подзащитного. Выводы заключительной части – четкие и ясные. Альтернатива по всем этим вопросам недопустима.

Защитительную речь необходимо с самого начала всесторонне продумать, подготовить и только после этого произнести. Непременным требованием к защитительной речи должны выступать цельность, последовательность, логическая стройность и обоснованность.

Способом выражения содержания защитительной речи является ее форма. Последняя тесно связывается с содержанием, характером уголовного дела. Только при этих условиях обеспечивается ясное, четкое, полное и убедительное изложение мыслей, высокое идейное содержание и воспитательное воздействие слова. Основные требования, предъявляемые к защитительной речи по ее форме, – это культура речи, логичность, ясность и убедительность аргументации.

Произнесение защитительной речи – итоговая часть работы защитника в судебном разбирательстве. Часто отличная по содержанию, но плохо произнесенная речь не производит впечатления ни на суд, ни на людей, присутствующих в зале.

Выразительность речи заключается в логических ударениях, правильном произношении фраз и слов, умении подчеркнуть, выделить главное, отграничить его от второстепенного. Не менее важны простота и понятность выражений, базирующиеся на конкретности, четкости и аккуратности формулируемых предложений. Мысль, выраженная в расплывчатой и небрежной форме, плохо воспринимается. В речи защитника недопустимо пустословие, высокопарность, кокетничанье словами. Она должна помочь суду и всем присутствующим полнее и глубже уяснить материалы уголовного дела, сделать из них правильные выводы, а поэтому быть полностью подчиненной этой главной задаче.

После произнесения речей всеми участниками судебных прений каждый может выступить по одному разу с репликой по поводу сказанного в речах. Право последней реплики должно принадлежать, как нам представляется, подсудимому. Лишь в случае отказа от нее это право должно передаваться защитнику подсудимого.

Средством защиты является и последнее слово подсудимого (ст. 297 УПК РСФСР). В нем подсудимый не только может просить суд о проявлении к нему снисхождения, но и привести доказательства своей невиновности в инкриминированном преступлении или меньшей степени виновности, указать наличие смягчающих его вину обстоятельств. Если в последнем слове подсудимый сообщит о новых обстоятельствах, имеющих существенное значение для дела, суд обязан возобновить судебное следствие.

В качестве средств защиты следует рассматривать и возможные в соответствии со ст. 298 УПК РСФСР со стороны защитника, подсудимого, гражданского ответчика или его представителя предлагаемые ими суду письменные формулировки решения по вопросам, указанным в и. 1–5 ст. 303 УПК РСФСР.

Представляются вполне оправданными предлагаемые в проекте УПК РФ меры по организации более эффективной защиты, охране прав и законных интересов осужденного в судах кассационной инстанции (возможная подача кассационной жалобы защитником, не участвовавшим в суде первой инстанции; увеличение до десяти суток срока на подачу кассационной жалобы; извещение субъектов защиты о внесенных протестах и поданных жалобах с возможным получением их копий; участие в заседании кассационного суда не только защитника, но и самого осужденного и др.).

Что касается возможностей использования средств защиты в суде надзорной инстанции, то обсуждаемый проект УПК РФ не вносит каких-либо изменений в этой части в отличие от действующего уголовно-процессуального законодательства. Считаем, что Модельный УПК для государств – участников СНГ здесь более прогрессивен. Согласно ст. 501 данного Кодекса «вступившие в законную силу приговоры и постановления могут быть обжалованы участниками процесса, имеющими право на подачу кассационной жалобы». Следовательно, такую жалобу по указанному рекомендательному акту могут подать как сами осужденные, так и их защитники, гражданские ответчики или их представители. Согласно данному акту (ст. 516) субъекты защиты могут принимать участие непосредственно и при рассмотрении надзорной жалобы.

В соответствии с действующим УПК РСФСР при рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора, возможные средства защиты может использовать только сам осужденный (ст. 369). О возможном участии в этой стадии уголовного процесса адвоката-защитника законодатель молчит, что, как мы уже отмечали в данной работе, является ее пробелом.

Этот пробел предполагается устранить, указав в ч. 5 ст. 459 обсуждаемого проекта УПК РФ, что «осужденный может осуществлять свои права с помощью защитника. При рассмотрении судом вопросов, связанных с исполнением приговоров в отношении несовершеннолетних, а также лиц, страдающих физическими и психическими недостатками, лишающими их возможности самостоятельно осуществлять свое право на защиту, а равно не владеющих языком, на котором ведется производство по делу, участие защитника обязательно». Правда, согласно ч. 9 этой статьи в таком судебном заседании после доклада судьи и исследования представленных материалов предполагается выслушать объяснение лиц, явившихся в судебное заседание, а затем мнение (речь, надо полагать, идет о заключении. – З.З., И.К.) прокурора, после чего судья и будет выносить постановление. Получается, что субъекты защиты будут только давать объяснения (это средство защиты), а заключение по тому, как нужно решить тот или иной, связанный с исполнением приговора вопрос, будет давать прокурор. Налицо типичный случай ущемления (нарушения) конституционного положения о том, что «судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон» (ст. 123 Конституции РФ).