Текст книги "Избранные труды. Том 1. Криминология"

Уголовный закон и генезис преступности[244]244
  Текст опубликован: Российский криминологический взгляд. 2009. № 1. С. 188–192. 0,4 а.л.


[Закрыть]

1. Характеристика проблемы. Она состоит в разработке дополнительной частной теории, описывающей воздействие содержания уголовного закона на генезис преступности, т. е. на интеллектуальные и физические, внутренние и внешние, разноуровневые процессы, порождающие отдельные преступления, а тем самым и преступность как совокупность отдельных преступлений. Среди прочих обстоятельств необходимость такого подхода объясняется происходящими изменениями уголовного законодательства, т. е. содержания уголовно-правовых запретов, особенно в условиях социальной турбулентности, в частности мирового экономического кризиса. Анализ порождающего действия уголовного закона сам по себе не противоречит современным представлениям о порождении преступлений и преступности[245]245
  См. среди других: Криминология: Учебник для вузов / под общ. ред. А.И. Долговой. 3-е изд. М.: Норма, 2005; Гилинский Я.И. Генезис преступности. Проблема причинности в криминологии // Российский ежегодник уголовного права. 2007. № 21 / под ред. Б.В. Волженкнна. СПб.: ООО «Университетский издательский консорциум “Юридическая книга”», 2008; Конаратюк Л.В., Овчинский В.С. Криминологическое измерение / под ред. К.К. Горяинова. М.: Норма, 2008; Кудрявцев В.Н. Причинность в криминологии; Кузнецова Н.Ф. Проблемы криминологической детерминации; Лунеев В.В. Преступность XX века. М.: Норма, 1997; Handbuch der Korruptions-prävention. München: Verlag C.H. Веcк, 2007; Soziologie der kriminalität. VS Verlag fur sozial wissenschaften.


[Закрыть].

Он лишь так или иначе расширяет их путем рассмотрения порождающих процессов под специфическим углом зрения.

Эти процессы реализуются как более или менее длительная деятельность людей, которая формирует и определяет осознанные или неосознанные цели осуществления уголовно наказуемого поведения, его способы под воздействием социальной инфраструктуры и личностных свойств. Соответственно генезис преступности, т. е. то, что описывается как детерминация, взаимодействие причин и условий, либо осуществление полной или непосредственной причины, в данном случае рассматривается, исследуется именно как процесс, деятельность, адаптированная к достижению некоторых запрещенных уголовным законом целей путем использования существующих для этого в обществе и находящихся в распоряжении личности возможностей.

При этом учитывается, что любое явление внешнего мира может рассматриваться как порождающее преступность только тогда, когда оно может быть использовано, осознанно или нет, при совершении единичного преступления. Этот подход, не противореча существующим теориям генезиса преступности, направлен на расширение эмпирической базы криминологических исследований. Он сближает неразрывно связанные между собой уголовное право и криминологию, четче выявляет органический признак любого вида человеческой деятельности – ее целевой характер, наконец, объединяет в генетической модели факторы разнонаправленного действия, которые считают криминогенными и антикриминогенными.

С позиций этого подхода, говоря несколько метафорически, генезис преступности описывается как рынок приобретения возможностей, дающих определенные выгоды, ценой которых может оказаться применение государственного насилия. Соответственно, генезис преступности может быть представлен различными моделями, и одна из них – рассматриваемая ниже – отражает три основных компонента: то, что хочет субъект, то, что может субъект и, наконец, как выбирает субъект возможное поведение.

Новизна такого подхода относительна. Она состоит в том, что исследование генезиса преступности деполитизируется в широком смысле этого слова и обращено к реальному целенаправленному поведению. Такое исследование предполагается начинать не с общего обозрения криминогенных и (или) антикриминогенных личностных и социальных факторов, а с характеристики уголовно-правового запрета как запретной программы поведения, основанной на социальных данностях, могущих быть объектом наблюдения.

В этом смысле можно говорить о попытке развития инструментально-целевого подхода к генезису преступности, пригодного для любого его уровня, но основанного на эмпирическом анализе законодательства как системы целей, поведения, социальной среды или личностной инфраструктуры. Использование этого подхода позволяет осуществлять проверку объяснительного потенциала различных теорий, обосновывающих биологические или социальные истоки преступности. Оценка инструментального подхода в праве как способа защиты интересов меньшинства здесь, без дальнейших объяснений, рассматривается как неверная.

2. Информационные и методические предпосылки анализа проблемы. Их анализ связан с принципиальным расширением эмпирической и научной составляющих описания генезиса преступности как деятельности, адаптированной к уголовно-правовым запретам и направленной на их нарушение.

Известно, что исследование генезиса преступности и отдельного преступления является одной из самых сложных, спорных, окрашенных субъективно и в то же время практически актуальных проблем общественной мысли. Российская и зарубежная криминологическая литература содержит в своем составе различные по направлению и обоснованности работы.

Здесь следует отметить, что многие из русскоязычных работ по своему содержанию находятся на мировом уровне и представляют собой серьезную основу для дальнейшего продвижения российской криминологической науки. В этом плане, в частности, следует отдать должное многолетней исследовательской работе профессора В.В. Лунеева и с удовольствием отметить, что многие его подходы инициировали соображения, которые высказываются далее, пусть и в полемическом плане. Это же, но, увы, по иному поводу, можно сказать о трудах А.А. Герцензона, И.И. Карпеца, В.Н. Кудрявцева и многих других ученых, несомненно, заслуживающих самой доброй памяти. Вместе с тем информационная база криминологии далеко не всегда соответствует утверждениям и выводам, содержащимся в современных работах. Такая оценка, нуждаясь в дополнительном обосновании, все же относится не только к российским, но и к англоязычным текстам, да и в целом к современному состоянию криминологии, к смежным с нею дисциплинам, социологии преступности в целом, либо социологии экономической преступности, дисциплине, обозначаемой как «право и экономика», и проч. Вероятно, существуют организационные и гносеологические причины такого положения. Организационные причины преимущественно состоят в усилившихся трудностях доступа к уголовным делам и иным производствам, равно как и в недостатке ресурсов для основательных криминологических исследований.

Гносеологические причины более сложны и носят иной характер. Их стоило бы исследовать специально, но здесь приходится ограничиться отсылкой к некоторым из них. В самом общем виде они таковы:

а) вызванная быстрыми социальными переменами неясность методологических оснований криминологии, что, в частности, проявляется в метаниях между ссылками на диалектический метод и использовании плохо усвоенных тезисов, содержащихся в переводных работах;

б) преимущественно лингвистическое, а не предметное разграничение порождающих преступное поведение явлений, в частности причин и условий преступления, что совершенно не воспринимается практикой как основание принятия управленческих решений и проведения необходимых действий;

в) бегство от криминологии – ставшая модной объяснительная экспансия, т. е. частый выход большинства авторов за пределы отраслевой научной компетенции, когда оценка причин преступности сопровождается такими оценками социальных процессов, которые криминология в принципе давать не может, что можно обозначить как неаргументированную экспансию; в ряде случаев это приводит к появлению «паракриминологии».

В итоге полезная информация вытесняется абстрактной полемикой или, напротив, пропагандистскими пассажами, на которые уполномочены, быть может, политики, но не криминологи. Например, в криминологической литературе часта, по меньшей мере, была часта, критика приватизации, случайно иногда правильная. Но дело в том, что оценка экономических оснований, механизма, необходимости и прочих явлений, связанных с приватизацией, требует специальных знаний, наличия таких аргументов, которые на криминологическом материале обосновать невозможно. Отсюда – сосредоточенность на одних и тех же, нередко мифических, явлениях и невозможность выявления реальных социальных опасностей.

Однако наиболее серьезной слабостью криминологии, вероятно, является ее низкая познавательная эффективность – своеобразная слепота, подтверждением чего можно считать переживаемый ныне многими странами экономический кризис. Судя по имеющимся материалам, он не вызван какими-либо явлениями, которые в той или иной степени рассматривались как содержание генезиса преступности. Совершаемые действия не входили ни в комплекс преступности, ни в весьма растяжимый комплекс девиантного поведения. Что-то делалось не так, но что именно, возможностями криминологии установить было нельзя.

Это ставит под сомнение декларируемые возможности криминологии, исходя из наличного набора аргументов, формировать позиции законодателя, определяя как состав преступности, так и содержание отдельных уголовно-правовых запретов, включая тяжесть последствий их нарушения.

Все это означает необходимость на основе более полного доступа к уголовным производствам разработки и осуществления более надежных методик взаимодополняющего анализа уголовно-правовой и криминологической информации.

3. Поведенческая программа уголовного закона и генезис преступности. Это вопрос о том, как уголовный закон определяет цели и границы деятельности, ее движение к преступлению.

Уголовный закон по своему социальному назначению и своей природе защищает целостные, сбалансированные интересы общества, охраняя или устанавливая границы поведения субъектов права, запрещая жестко обозначенные виды деяний и предусматривая меры воздействия за нарушение установленных границ. Он, подкрепляя позитивное, регулятивное законодательство, запрещает возможное поведение именно потому, что оно признается общественно опасным, вредным обществу в целом, но реально может быть полезно отдельным членам общества. Немыслимое, совершенно бесполезное всем членам общества поведение уголовный закон не запрещает, ибо оно безразлично праву. Вместе с тем уголовный закон не может полностью воспрепятствовать нарушению установленных границ, выбору таких вариантов поведения, которые преступают установленные им границы, являясь преступлениями.

В итоге уголовный закон определяет преступность, во всяком случае, формально, как множество запрещенных поведенческих актов, приносящих вред обществу или создающих опасность причинения ему вреда, но позволяющих отдельным субъектам (группам субъектов) получать запрещенные законом выгоды самого различного характера. При этом рассуждения о релятивности понятия преступления и преступности в данном случае пустопорожни. Релятивны любые социальные нормы, и всегда общество было вынуждено преодолевать релятивность путем добровольного или вынужденного согласия. Так или иначе, уголовный закон описывает каждое преступление как некоторую возможную данность, а система уголовного права делает данностью систему преступности. При этом уголовный закон запрещает не явления корысти или насилия, тем более не стремление противопоставить себя всему миру или недоплачивать налоги государству. Он запрещает определенные способы такого поведения, и криминология должна исследовать, почему люди избирают именно эти запрещенные способы достижения более общих целей.

С этих позиций для целей построения частной теории генезиса преступления можно попытаться определить структуру поведенческой программы уголовно-правового запрета.

Она включает: характеристику запрещаемых выгод, обычно рассматриваемых как последствия преступления, описание запрещенных способов получения выгод, предполагает некоторые возможности выбора варианта поведения с учетом содержащихся в законе льгот и обременений, выраженных юридическими средствами, неявно выраженный упрек, цену получения запрещенных выгод, т. е. санкции.

Состояние и содержание указанных элементов определяется законодателем. Общество задает систему стимулов и возможностей реализации этой программы. Личность воплощает пределы адаптации к процессу осуществления программы. При этом анализ поведенческой программы, заданной уголовным законом, повторим, позволяет в процессе исследований пренебречь оценочными понятиями причин преступности, ее условий и проч.

Содержание отдельных элементов. Выгоды могут быть экономическими, психологическими, социальными и иными. Они, в сущности, являются толчком к развитию процесса порождения преступного поведения, коррелируя с потребностями личности. Во всяком случае, можно полагать, что люди как вменяемые субъекты права не преследуют цели абстрактного злодейства и не просто удовлетворяют абстрактные потребности. Они действительно избирают некоторые цели, связывая их с данной характеристикой содержания этих целей – индивидуальной полезности, даже если это хулиганские действия болельщиков или тех, кого сейчас склонны называть «голотой».

Способы поведения могут быть сложными, осуществимыми в различных сферах. Они требуют самых разных поведенческих качеств профессионального, психологического и иного характера.

На социальном уровне, в абстракции общественные отношения, собственно социальное взаимодействие представляют собой множество выборов действий (бездействия) из большего или меньшего наличия вариантов поведения. Это специфический обмен поведенческими актами, состояние которого определяется выбором одного из возможных поведенческих вариантов. В массе, на общесоциальном уровне результатом выбора являются такие индивидуальные решения, которые принимаются рационально или иррационально, с осознанным или неосознанным учетом наличных обстоятельств, образующих нечто большее, чем ситуация. На индивидуальном уровне генезис преступного поведения также представляет собой выбор вариантов поведения, но это реальный выбор, имеющий определенную степень осознанности, свои цели, предмет, аргументы различной направленности.

Отсутствие предусмотренных уголовным законом возможностей выбора ввиду субъектных (невменяемость) или непреодолимых объективных ограничений снимает проблему генезиса преступности, ибо ее проявления отсутствуют: поведенческие акты, деяния не могут быть квалифицированы как преступления.

Внутренняя связь деяния с получением выгоды, достижением некоторой полезности индивидуального и, возможно, группового характера означает, что едва ли не любое запрещенное уголовным законом преступление может рассматриваться частью общества, причем именно частью, как рациональный выбор варианта поведения. В частности, когда снимается фактически или юридически угроза наказания или повышаются размер и качество выгоды, которая может быть получена в результате преступления, растет количество преступлений определенного характера, даже если это убийства, т. е. растет интенсивность негативного выбора, появляется в лексиконе ранее не известное повседневному языку понятие киллера.

4. Уголовный закон и выбор вариантов поведения. В сущности, это обратный процесс изучения порождения преступности, который отнюдь не опровергает многие принятые ныне методики. Более того, в него должны быть включены данные о механизме преступного поведения в целом и о процессе принятия решения о совершении преступления. Но дополнительно здесь следует рассматривать конкретику отдельных уголовно-правовых запретов, их реальный авторитет, действительность запрета, и, возможно, это наиболее важно, более предметно разработать методику взвешивания, сопоставления предполагаемой субъектом полезности нарушения закона и возможной цены, понимая ее отнюдь не только с экономических позиций. Разумеется, это только постановка вопроса, которая должна быть насыщена эмпирическим содержанием и разработана методически. Во всяком случае, надо исходить из того, что уголовный запрет описывает возможную поведенческую цель и способ ее достижения. Санкция определяет риски осуществления поведенческой цели. Общество рассматривает уголовно-правовой запрет как некоторую сумму вреда, который причиняется определенными действиями и которому необходимо противодействовать различными путями, реально, прежде всего угрозой наказания и осуществлением наказания. Первый подход обращен к реальности существования уголовно-правового запрета, который порождает явление – преступность – в ее формальном и материальном проявлениях. Второй подход легитимирует уголовно-правовой запрет, но, в сущности, не объясняет, почему определенная доля населения его нарушает.

5. Свойства запрещенного поведения. Запрещенное поведение может быть охарактеризовано по ряду свойств, сопоставляемых с аналогичными параметрами правомерного поведения и располагаемых в определенных границах по интенсивности и притягательности. Попытаемся кратко рассмотреть лишь некоторые из них.

1) Характер преступного поведения как фактор индивидуальной полезности. Эта характеристика широко и часто преувеличенно используется подходом, обозначаемым как «право и экономика». В действительности она основана изначально на здравом смысле, который работает не всегда, но все-таки часто лежит в основе выбора варианта поведения. Изменения в структуре и динамике экономической преступности, в частности, совершенно очевидно связаны с изменившимся характером запрещенного поведения, причем это характерно далеко не только для так называемых «олигархов», но и для гораздо более широких слоев населения. Гражданам, сдающим в аренду свои квартиры, не нужно объяснять, как именно уклонение от уплаты налогов приносит им очевидную выгоду, как оно повышает риски возможного ущерба, например, несвоевременную уплату вознаграждения арендаторами, повреждения квартиры и проч.

2) Возможности и трудности осуществления запрещенного поведения. Они также располагаются в довольно широком диапазоне, условно говоря, в пределах технологической возможности и невозможности осуществления деяния, в частности его объективной стороны. Есть существенная разница между причинением вреда здоровью, кражей, мошенничеством – преступлениями, различными по физическому составу. Мониторинг поведения показывает, однако, что круг людей, технологически способных осуществлять эти действия, изменчив, хотя бы под влиянием моды на физическое состояние, овладение определенными боевыми навыками и проч. В этом случае также кажется очевидным, что расширение возможностей совершения преступления, например, условий передвижения, что обусловливает рост так называемой транснациональной преступности, распространение оружия, изменение средств связи, расширение Интернета, упоминавшаяся физическая подготовка и иные перемены, несомненно, определяют выбор варианта поведения, функционируя в процессе генезиса преступности. Это также осознается на поведенческом уровне, чему доказательством являются попытки возражать против сокращения некоторых структур ссылками на возможный переход сокращаемых лиц в ряды преступных группировок.

3) Социально-правовые риски преступного и правомерного поведения. Они возникают тогда, когда запрещается в известном смысле традиционное, пусть неодобряемое, поведение. Существует иллюзия, что правомерное поведение предупреждает риски его выбора при наличии вариантов преступного поведения. Лицо, отказывающееся брать взятки, иногда рискует увольнением с должности, поскольку оно прерывает процесс противоправного распределения противоправных доходов. Положение такого лица может быть ухудшено и иными способами: прекращением поддержки, заниженными оценками результатов его труда и проч. Это хорошо известные криминологам явления, которые описываются в рамках анализа давления социальных групп, и проч.

4) Одобрение либо отрицание запрещенного преступного поведения. Эти позиции весьма шатки, зависят от иных свойств запрещаемого поведения, но тем не менее весьма распространены. Они часто соотносятся с социальным протестом, способами экономического поведения и проч. Можно было в свое время исследовать множество факторов уголовно-правового запрета купли-продажи с целью наживы, но в основе его нарушений лежало глубинное убеждение в праве каждого человека на этот вид хозяйственной деятельности. Как мы знаем, количество людей, после отмены упомянутого запрета занявшихся этим бизнесом, превышало всякие представления о возможном состоянии спекуляции во время действия запрета.

6. Некоторые выводы из приведенных положений. Они могут быть конкретизированы при дальнейшем исследовании поведенческих норм, явно или неявно содержащихся в уголовно-правовых нормах, и их реального влияния на различные группы адресатов уголовного закона. Сейчас лишь для иллюстрации проблемы можно указать на примеры возможных выводов, что предполагает необходимость их дальнейшей проверки. Эти примеры таковы:

а) при анализе задач и целей уголовного закона необходимо не только выявлять возможный конечный эффект его действия, но исследовать промежуточные этапы поведения адресата уголовно-правового запрета;

б) уголовно-правовой запрет, влекущий потерю существенных экономических выгод, может порождать активное преступное поведение, а тем самым индустрию преступной деятельности, в которую включаются и правоохранительные органы;

в) неясность уголовно-правового запрета, недостаточность его организационной и моральной укорененности в обществе затрудняет выбор варианта правомерного поведения, порождает стремление к его нарушению либо нейтрализует содержащийся в уголовном законе социально-правовой запрет;

г) избыточность уголовно-правовых запретов и несоразмерные санкции порождают во многих случаях иррациональное, например у несовершеннолетних, «игровое» отношение к варианту преступного поведения;

д) отсутствие разумной дифференциации санкций влечет зачастую выбор наиболее общественно опасного варианта преступного поведения.