Текст книги "Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации. Постатейный. Научно-практический. С разъяснениями официальных органов и постатейными материалами. Действующая редакция 2017 г."

Часть ежегодного оплачиваемого отпуска, превышающая 28 календарных дней, по письменному заявлению работника может быть заменена денежной компенсацией.

При суммировании ежегодных оплачиваемых отпусков или перенесении ежегодного оплачиваемого отпуска на следующий рабочий год денежной компенсацией могут быть заменены часть каждого ежегодного оплачиваемого отпуска, превышающая 28 календарных дней, или любое количество дней из этой части.

Не допускается замена денежной компенсацией ежегодного основного оплачиваемого отпуска и ежегодных дополнительных оплачиваемых отпусков беременным женщинам и работникам в возрасте до восемнадцати лет, а также ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, за работу в соответствующих условиях (за исключением выплаты денежной компенсации за неиспользованный отпуск при увольнении, а также случаев, установленных настоящим Кодексом).

КОММЕНТАРИЙ

1. В части 1 комментируемой статьи законодатель устанавливает, что по письменному заявлению работника часть ежегодного оплачиваемого отпуска, превышающая 28 календарных дней, может быть заменена денежной компенсацией. В то же время замена ежегодного основного оплачиваемого отпуска и ежегодных дополнительных оплачиваемых отпусков денежной компенсацией не допускается в отношении следующих работников:

● беременных женщин;

● лиц моложе 18 лет.

Не допускается также замена денежной компенсацией ежегодных дополнительных оплачиваемых отпусков работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, за исключением выплаты денежной компенсации за неиспользованный отпуск при увольнении.

Заметим, что предусмотренная комментируемой статьей замена части ежегодного оплачиваемого отпуска денежной компенсацией – это право работодателя, а не его обязанность. Поэтому работодатель не всегда может удовлетворить просьбу работника об этом.

2. В практике возможны случаи суммирования ежегодных оплачиваемых отпусков, а также перенесении их на следующий рабочий год. В таких случаях денежной компенсацией может быть заменена часть каждого оплачиваемого отпуска, превышающая 28 календарных дней.

На практике может возникнуть вопрос, имеют ли право на замену части отпуска денежной компенсацией работники, работающие в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях? Как указывают авторы одного из комментариев к ТК РФ, «денежной компенсацией может быть заменена только та часть отпуска, которая превышает 28 календарных дней в расчете на год; если работник берет отпуск за два года, то денежная компенсация может быть выплачена только за ту часть отпуска, которая превышает 56 календарных дней» (Комментарий к ТК РФ авторского коллектива: Ю.Н. Коршунов, Т.Ю. Коршунова, М.И. Кучма, Б.А. Шеломов. М. Спарк. 2002. С. 619).

В некоторых федеральных законах предусматривается возможность выплаты денежной компенсации за неиспользованный отпуск. Так, например, спасателям нештатных и добровольных аварийно-спасательных формирований, а также спасателям, не входящим в состав аварийно-спасательных формирований, взамен дополнительного отпуска может выдаваться денежная компенсация в размере и в порядке, которые устанавливаются Правительством РФ (п. 6 ст. 28 ФЗ от 22.08.1995 № 151-ФЗ «Об аварийно-спасательных службах и статусе спасателей».

При увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска.

По письменному заявлению работника неиспользованные отпуска могут быть предоставлены ему с последующим увольнением (за исключением случаев увольнения за виновные действия). При этом днем увольнения считается последний день отпуска.

При увольнении в связи с истечением срока трудового договора отпуск с последующим увольнением может предоставляться и тогда, когда время отпуска полностью или частично выходит за пределы срока этого договора. В этом случае днем увольнения также считается последний день отпуска.

При предоставлении отпуска с последующим увольнением при расторжении трудового договора по инициативе работника этот работник имеет право отозвать свое заявление об увольнении до дня начала отпуска, если на его место не приглашен в порядке перевода другой работник.

КОММЕНТАРИЙ

1. Согласно ч. 1 комментируемой статьи работнику при увольнении выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска. Некоторые другие федеральные законы также предусматривают возможность выплаты работнику денежной компенсации за неиспользованный отпуск в год увольнения. Например, работникам, увольняемым из органов прокуратуры в связи с организационно-штатными мероприятиями, болезнью, выходом в отставку, на пенсию, по их желанию за не использованный в год увольнения очередной ежегодный отпуск выплачивается денежная компенсация пропорционально проработанному времени (п. 4 ст. 41.4 Закона РФ «О прокуратуре Российской Федерации»).

В соответствии с п. 28 и 29 Правил об очередных и дополнительных отпусках, утв. Народным Комиссариатом труда СССР от 30.04.1930 № 169 (в ред. приказа Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 03.03.2005 № 190), применяемых согласно ст. 423 ТК РФ в части, не противоречащей ТК РФ, в случае увольнения работника, проработавшего у работодателя не менее 11 месяцев, ему выплачивается полная компенсация, а работнику, проработавшему менее 11 месяцев, – пропорциональная компенсация.

Работнику, отработавшему перед увольнением менее 11 месяцев денежная компенсация должна быть выполнена пропорционально отработанным месяцам. При этом согласно п. 35 указанных Правил отработанные дни, составляющие менее половины месяца, исключаются, а отработанные дни, составляющие более половины месяца, округляются до полного месяца. Например, работник полностью отработал 8 месяцев и 17 рабочих дней 9-го месяца. 17 рабочих дней округляются до полного месяца, и, таким образом, к компенсации определяется 9 месяцев. Данный работник имел право на основной ежегодный оплачиваемый отпуск 28 календарных дней и дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день 8 календарных дней, а всего 36 календарных дней. Следовательно, работник должен получить компенсацию за 27 календарных дней (36: 12) х 9 = 27.

Кассационная коллегия ВС РФ в определении от 15.02.2005 №КАС05-14 подтвердила законность применения пропорциональной компенсации, указав, что федеральным законом не предусмотрено право работника на получение полной компенсации за неиспользованный отпуск, если работник проработал менее 11 месяцев до увольнения.

Компенсация за неиспользованный отпуск должна выплачиваться работнику в день увольнения вместе с другими причитающимися ему суммами.

2. Часть 2 комментируемой статьи предусматривает, что по письменному заявлению работника неиспользованные отпуска могут быть предоставлены ему с последующим увольнением (за исключением случаев увольнения за виновные действия). При этом днем увольнения считается последний день отпуска.

Случаи применения увольнения как дисциплинарного взыскания приведены в п. 52 постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»:

● за неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание (п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ);

● за однократное грубое нарушение работником трудовых обязанностей (подп. «а» – «д» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ);

● за совершение виновных действия работником, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности, если эти действия дают основание для утраты доверия к нему со стороны работодателя (п. 7 ч. 1 ст. 81 ТК РФ);

● за совершение работником, выполняющим воспитательные функции, аморального проступка, несовместимого с продолжением данной работы (п. 8 ч. 1 ст. 81 ТК РФ);

● за принятие необоснованного решения руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями и главным бухгалтером, повлекшего за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации (п. 9 ч. 1 ст. 81 ТК РФ);

● за однократное грубое нарушение руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями своих трудовых обязанностей (п. 10 ч. 1 ст. 81 ТК РФ);

● за повторное в течение одного года грубое нарушение педагогическим работником устава образовательного учреждения (п. 1 ст. 336 ТК РФ).

Ранее предоставление отпуска с последующим увольнением применялось как льгота только для лиц, работающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях.

В практике не редки случаи, когда увольнение производится по п. 1 ст. 81 ТК РФ в связи с ликвидацией организации либо прекращением деятельности работодателем – физическим лицом. Как в таких случаях должен решаться вопрос о предоставлении отпуска с последующим увольнением? Ответ на этот вопрос содержится в определении Конституционного Суда РФ от 05.02.2004 № 29-О «По делу об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждански Н. на нарушение е конституционных прав положениями ст. 127 ТК РФ».

Гр. Н. была уволена с работы в связи с ликвидацией одного из комитетов Правительства Москвы, в связи с чем председателем ликвидационной комиссии ей было отказано в предоставлении перед увольнением ежегодного отпуска. Заявительница оспаривала в КС РФ положения ст. 127 ТК РФ, которые по ее мнению противоречат ст. 37 и 45 Конституции РФ, поскольку реализация конституционной гарантии на ежегодный оплачиваемый отпуск поставлена этими положениями в зависимость от усмотрения работодателя и заменена выплатой денежной компенсации, чем нарушено ее право на отдых.

Конституционный Суд РФ в связи с этим указал, что механизм реализации конституционного права на отдых, в том числе условия и порядок предоставления оплачиваемого ежегодного отпуска, закреплен в Трудовом кодексе РФ. Согласно его ст. 114, 122 и 123 ежегодные отпуска с сохранением места работы (должности) и среднего заработка предоставляются работнику ежегодно в соответствии с утвержденным работодателем, с учетом мнения выборного профсоюзного органа данной организации, графиком отпусков, являющимся обязательным как для работодателя, так и для работника. Такой порядок выступает дополнительной гарантией реализации названного конституционного права.

Особый порядок реализации права на отпуск при увольнении работника, установленный ч. 1 ст. 127 ТК РФ является исключением из данного общего правила. Данная норма, рассматриваемая во взаимосвязи с другими нормами, содержащимися в указанных статьях ТК РФ, представляет собой специальную гарантию, обеспечивающую реализацию конституционного права на отдых для работников, которые прекращают трудовые отношения по собственному желанию или по инициативе работодателя и по различным причинам на момент увольнения не воспользовались своим правом на ежегодный оплачиваемый отпуск.

Необходимо учитывать, что в соответствии с ч. 2 ст. 127 ТК РФ при наличии возможности работодатель по письменному заявлению работника предоставляет ему неиспользованные отпуска с последующим увольнением. Между тем, как следует из материалов жалобы, именно ликвидация комитета Правительства Москвы, где работала гр. Н., в связи с чем с ней был расторгнут трудовой договор по инициативе работодателя, послужила причиной того, что заявительнице не мог быть предоставлен очередной оплачиваемый отпуск в натуре.

Следовательно, оспариваемые положения ст. 127 ТК РФ сами по себе не могут рассматриваться как нарушающие какие-либо конституционные права и свободы заявительницы.

3. Согласно ч. 4 комментируемой статьи работник, которому предоставлен отпуск с последующим увольнением при расторжении трудового договора по его инициативе, вправе отозвать свое заявление об увольнении, если на его место еще не приглашен в порядке перевода другой работник.

Некоторые федеральные органы исполнительной власти в своих ведомственных инструкциях и положениях об увольнении сотрудников со службы предусматривают порядок предоставления отпуска с последующим увольнением. Так, например, п. 3.2 разд. II «Увольнение со службы в органах наркоконтроля по инициативе сотрудника, начальника органа наркоконтроля» Инструкции об организации работы по увольнению сотрудников со службы в органах наркоконтроля за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, утв. приказом ФСКН России от 12.04.2005 № 115, установлено, что при увольнении сотрудников по окончании срока службы, предусмотренного контрактом, график отпусков сотрудников соответствующего органа наркоконтроля должен быть спланирован и составлен с таким учетом, чтобы сотрудник, у которого заканчивается срок службы, предусмотренный контрактом, использовал свое право на очередной и дополнительные отпуска, предоставляемые в установленном нормативными правовыми актами Российской Федерации и ФСКН России порядке, до истечения срока действия контракта.

В случае если по объективным причинам вышеуказанное право не было использовано увольняемым по данному основанию сотрудником до окончания срока службы, предусмотренного контрактом, сотруднику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска.

При увольнении по данному основанию по рапорту увольняемого сотрудника отпуск с последующим увольнением может предоставляться и тогда, когда время отпуска полностью или частично выходит за пределы срока действия контракта. В этом случае сотрудник исключается из списка сотрудников соответствующего органа наркоконтроля в последний день отпуска.

При предоставлении отпуска с последующим увольнением по данному основанию по инициативе сотрудника этот сотрудник имеет право отозвать свой рапорт до дня начала отпуска, если на его место не приглашен в порядке перевода другой сотрудник.

По семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам работнику по его письменному заявлению может быть предоставлен отпуск без сохранения заработной платы, продолжительность которого определяется по соглашению между работником и работодателем.

Работодатель обязан на основании письменного заявления работника предоставить отпуск без сохранения заработной платы:

участникам Великой Отечественной войны – до 35 календарных дней в году;

работающим пенсионерам по старости (по возрасту) – до 14 календарных дней в году;

родителям и женам (мужьям) военнослужащих, сотрудников органов внутренних дел, федеральной противопожарной службы, таможенных органов, сотрудников учреждений и органов уголовно-исполнительной системы, погибших или умерших вследствие ранения, контузии или увечья, полученных при исполнении обязанностей военной службы (службы), либо вследствие заболевания, связанного с прохождением военной службы (службы), – до 14 календарных дней в году;

работающим инвалидам – до 60 календарных дней в году;

работникам в случаях рождения ребенка, регистрации брака, смерти близких родственников – до пяти календарных дней;

в других случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, иными федеральными законами либо коллективным договором.

КОММЕНТАРИЙ

1. Комментируемая статья определяет порядок предоставления отпусков без сохранения заработной платы и продолжительность таких отпусков.

По общему правилу такой отпуск может быть предоставлен работнику по семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам. Продолжительность этого отпуска определяется по соглашению между работником и работодателем.

2. Часть 2 комментируемой статьи устанавливает категории работников, которым на основании их письменного заявления работодатель обязан предоставить отпуск без сохранения заработной платы определенной продолжительности.

● участникам Великой Отечественной войны – до 35 календарных дней в году;

● работающим пенсионерам по старости (по возрасту) – до 14 календарных дней в году;

● родителям и женам (мужьям) военнослужащих, погибших или умерших вследствие ранения, контузии или увечья, полученных при исполнении обязанностей военной службы, либо вследствие заболевания, связанного с прохождением военной службы, – до 14 календарных дней в году;

● работающим инвалидам – до 60 календарных дней в году;

● работникам в случае рождения ребенка, регистрации брака, смерти близких родственников – до 5 календарных дней в году;

● в других случаях, предусмотренных ТК РФ, иными федеральными законами либо коллективным договором.

3. Согласно ФЗ от 12.01.1995 № 5-ФЗ «О ветеранах» отпуск без сохранения заработной платы продолжительностью до 35 календарных дней в году предоставляется также:

● ветеранам боевых действий (подп. 1–4 п. 1 ст. 3, подп. 11 п. 1 ст. 16 Закона);

● военнослужащим, проходившим военную службу в воинских частях, учреждениях, военно-учебных заведениях, не входивших в состав действующей армии, в период с 22 июня 1941 года по 3 сентября 1945 года не менее шести месяцев, военнослужащим, награжденным орденами или медалями СССР за службу в указанный период (п. 9 ст. 17 Закона);

● лицам, награжденным знаком «Жителю блокадного Ленинграда» (подп. 9 п. 1 ст. 18 Закона);

● лицам, работавшим в период Великой Отечественной войны на объектах противовоздушной обороны, местной противовоздушной обороны, строительстве оборонительных сооружений, военно-морских баз, аэродромов и других военных объектов в пределах тыловых границ действующих фронтов, операционных зон действующих флотов, на прифронтовых участках железных и автомобильных дорог (подп. 10 п. 1 ст. 19 Закона).

4. В соответствии с федеральными законами и Трудовым кодексом РФ отпуск без сохранения содержания предоставляется также:

● гражданским служащим по семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам на срок не более одного года (п. 15 ст. 46 ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации»);

● муниципальным служащим – на срок не более одного года (п. 6 ст. 21 ФЗ от 02.03.2007 № 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации»; РГ. 2007. 7 марта);

● Героям Советского Союза, Героям Российской Федерации, полным кавалерам ордена Славы – сроком до трех недель в году в удобное для них время (п. 3 ст. 8 Закона РФ «О статусе Героев Советского союза, Героев Российской Федерации и полных кавалеров ордена Славы»);

● военнослужащим по личным обстоятельствам в случаях: тяжелого состояния здоровья или смерти (гибели) близкого родственника военнослужащего (супруга, отца (матери), отца (матери) супруга, сына (дочери), родного брата (родной сестры) или лица, на воспитании которого находился военнослужащий; пожара или другого стихийного бедствия, постигшего семью или близкого родственника военнослужащего; в других исключительных случаях, когда присутствие военнослужащего в семье необходимо – по решению командира воинской части на срок до 10 суток. Продолжительность отпуска по личным обстоятельствам, предоставляемого военнослужащим в соответствии с настоящим пунктом, увеличивается на количество суток, необходимое для проезда наземным (водным, воздушным) транспортом к месту использования отпуска и обратно (п. 10 ст. 11 ФЗ «О статусе военнослужащих»);

● женщинам, отцам, бабушкам, дедушкам, другим родственникам или опекунам, фактически осуществляющим уход за ребенком, – до достижения ребенком возраста трех лет (ч. 1 и 2 ст. 256 ТК РФ);

● работникам, имеющим двух или более детей в возрасте до 14 лет, работникам, имеющим детей-инвалидов в возрасте до 18 лет, одиноким матерям, воспитывающим детей в возрасте до 14 лет, отцам, воспитывающим детей в возрасте 14 лет без матери, – до 14 дней, если такие отпуска установлены коллективным договором. Указанный отпуск по заявлению соответствующего работника может быть присоединен к ежегодному оплачиваемому отпуску или использован отдельно по частям или полностью. Перенесение этого отпуска на следующий рабочий год не допускается (ст. 263 ТК РФ);

● работникам в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях – в количестве дней необходимых для проезда к месту использования отпуска и обратно раз в два года (п. 38 Инструкции о порядке предоставления социальных гарантий и компенсаций лицам, работающим в районах Крайнего Севера и в местностях, приравненных к районам Крайнего Севера, в соответствии с действующими нормативными актами, утв. постановлением Министерства труда РСФСР от 22.11.1990 № 2;

● работникам, допущенным к вступительным испытаниям в образовательные учреждения высшего профессионального образования – 15 календарных дней (ч. 2 ст. 173 ТК РФ);

● работникам – слушателям подготовительных отделений образовательных учреждений высшего профессионального образования для сдачи выпускных экзаменов – 15 календарных дней (ч. 2 ст. 173 ТК РФ);

● работникам, обучающимся в имеющих государственную аккредитацию образовательных учреждениях высшего профессионального образования по очной форме обучения, совмещающим учебу с работой:

для прохождения промежуточной аттестации – 15 календарных дней в учебном году;

для подготовки и защиты выпускной квалификационной работы и сдачи итоговых государственных экзаменов – четыре месяца;

для сдачи итоговых государственных экзаменов – один месяц (ч. 2 ст. 173 ТКРФ);

● работникам, допущенным к вступительным испытаниям в имеющие государственную аккредитацию образовательные учреждения среднего профессионального образования, – 10 календарных дней;

● работникам, обучающимся в имеющих государственную аккредитацию образовательных учреждениях среднего профессионального образования по очной форме обучения, совмещающим учебу с работой:

для прохождения промежуточной аттестации – 10 календарных дней в учебном году;

для подготовки и защиты выпускной квалификационной работы и сдачи итоговых государственных экзаменов – два месяца;

● для сдачи итоговых экзаменов – один месяц (ч. 2 ст. 174 ТК РФ).

5. При предоставлении отпуска без сохранения заработной платы (за свой счет) трудовые отношения работника с организацией не прерываются. Поэтому в случае поступления на другую работу в период нахождения в таком отпуске, такая работа должна рассматриваться как работа по совместительству со всеми ограничениями, предусмотренными гл. 44 «Особенности регулирования труда лиц, работающих по совместительству» ТК РФ.

По установившейся практике работник может по договоренности с работодателем отработать дни отпуска без сохранения заработной платы после их использования в нерабочее время. Такая договоренность может состояться, как до предоставления данного отпуска, так и после его предоставления и использования.