Текст книги "Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации. Постатейный. Научно-практический. С разъяснениями официальных органов и постатейными материалами. Действующая редакция 2017 г."

Работникам с ненормированным рабочим днем предоставляется ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск, продолжительность которого определяется коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка и который не может быть менее трех календарных дней.

Порядок и условия предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам с ненормированным рабочим днем устанавливаются в федеральных государственных учреждениях нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, в государственных учреждениях субъекта Российской Федерации нормативными правовыми актами органов государственной власти субъекта Российской Федерации, в муниципальных учреждениях нормативными правовыми актами органов местного самоуправления.

КОММЕНТАРИЙ

1. В соответствии с ч. 1 комментируемой статьи продолжительность ежегодного дополнительного отпуска работникам с ненормированным рабочим днем устанавливается коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка. Этот отпуск не может быть менее трех календарных дней в течение года.

2. Ранее (до введения в действие Трудового кодекса РФ с 01.02.2002 г.) согласно постановлению Совета Министров СССР от 10.07.1967 № 641 и Совета Министров РСФСР от 22.02.1968 № 118 соответствующими подведомственными министерствами и ведомствами были утверждены перечни должностей работников с ненормированным рабочим днем. Например, в соответствии с п. 36 указанного постановления СМ СССР министрам СССР было предоставлено право утверждать по согласованию с ЦК профсоюза перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем на предприятиях, в организациях и учреждениях системы министерства, которым продолжительность дополнительного отпуска в соответствии с трудовым законодательством устанавливается руководителем предприятия, организации, учреждения по согласованию с профсоюзной организацией (ОСПС ЗР. 2008. Март).

Постановлением Совета Министров РСФСР от 07.06.1968 № 371 был утвержден Перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем в органах государственного управления автономных республик и местных органов государственного управления, не входящих в систему министерств и ведомств (в ред. от 02.04.1982 № 216).

Поскольку указанные нормативные правовые акты могут быть использованы в качестве ориентиров, приводим названный Перечень СМ РСФСР полностью:

● начальники управлений, заведующие (начальники) отделами и инспекциями, их заместители, управляющие делами, заведующие секретариатами, помощники председателей, заместителей председателей Советов Министров автономных республик и исполкомов краевых, областных, городских Советов народных депутатов.

● начальники (заведующие) секторов, бюро, военно-учетных столов, заведующие (начальники) протокольными, секретными, юридическими, специальными частями, приемными, канцеляриями, архивами, экспедициями, хозяйством.

● главные инженеры, архитекторы, художники, арбитры, бухгалтеры и их заместители.

● старшие: инженеры, экономисты, инспектора, инструкторы, консультанты, референты, редакторы, корректоры, архитекторы, агрономы, зоотехники, техники, товароведы, юрисконсульты, ветеринарные врачи, бухгалтеры-ревизоры, ревизоры.

● инженеры, экономисты, инспектора, инструкторы, консультанты, референты, редакторы, корректоры, архитекторы, агрономы, зоотехники, госарбитры, техники, товароведы, юрисконсульты, ветеринарные врачи, переводчики с иностранного языка, бухгалтеры-ревизоры, ревизоры, ответственные секретари комиссий по делам несовершеннолетних, ответственные секретари административных комиссий, регистраторы отделов (бюро) ЗАГС, распорядители дворцов бракосочетания.

● старшие бухгалтеры, бухгалтеры, старшие счетоводы на самостоятельных участках работы, кассиры (если в штате предусмотрен только один кассир).

● старшие статистики, заведующие складами, кладовщики (при отсутствии заведующего складом), коменданты, кодификаторы.

3. Правительство РФ в соответствии с ч. 2 комментируемой статьи постановлением от 11.12.2002 № 884 утвердило Правила предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам с ненормированным рабочим днем в организациях, финансируемых за счет средств федерального бюджета.

Согласно п. 2 указанных Правил в перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем включаются руководящий, технический и хозяйственный персонал и другие лица:

● труд которых в течение рабочего дня не поддается точному учету;

● которые распределяют рабочее время по своему усмотрению;

● рабочее время которых по характеру работы делится на части неопределенной продолжительности.

Продолжительность дополнительного отпуска по соответствующим должностям устанавливается правилами внутреннего трудового распорядка организации и зависит от объема работы, степени напряженности труда, возможности работника выполнять свои трудовые функции за пределами нормальной продолжительности рабочего времени и других условий. Работодатель обязан вести учет фактически отработанного каждым работником времени в условиях ненормированного рабочего дня.

Право на дополнительный отпуск возникает у работника независимо от продолжительности работы в условиях ненормированного рабочего дня (п. 4 Правил). Дни дополнительного отпуска, рассчитанные за период работы в условиях ненормированного рабочего дня, прибавляются к ежегодному основному оплачиваемому отпуску, в том числе удлиненному, а также к другим ежегодным дополнительным оплачиваемым отпускам.

Согласно п. 4 Правил если такой отпуск по каким-либо причинам предоставлен не был, то переработка за пределами нормальной продолжительности рабочего времени компенсируется с письменного согласия работника как сверхурочная работа. Согласно ч. 1 ст. 152 ТК РФ сверхурочная работа оплачивается за первые два часа работы не менее чем в полуторном размере, а за последующие часы – не менее чем в двойном размере. Конкретные размеры оплаты за сверхурочную работу могут определяться коллективным договором или трудовым договором. Поэтому работодатель заинтересован в предоставлении дополнительного отпуска работникам за работу в условиях ненормированного рабочего дня, поскольку сверхурочная работа оплачивается не менее чем в полуторном размере.

4. Обратим внимание, что ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск работникам с ненормированным рабочим днем в организациях, финансируемых из государственного бюджета, предоставляется им по определенным профессиям и должностям приказами соответствующих федеральных органов исполнительной власти и после введения в действие Трудового кодекса РФ. Такие отпуска, к примеру, установлены:

● приказом Министра обороны РФ от 24.05.2003 № 178 «О ежегодном дополнительном оплачиваемом отпуске работникам с ненормированным рабочим днем в воинских частях и организациях Вооруженных Сил РФ, финансируемых за счет средств федерального бюджета» (зарегистрирован в Минюсте России 27.06.2003 № 4839);

● приказом Министерства культуры и массовых коммуникаций РФ от 15.11.2004 № 84 «О предоставлении дополнительного оплачиваемого отпуска за ненормированный рабочий день работникам центрального аппарата Министерства культуры и массовых коммуникаций РФ» (зарегистрирован в Минюсте России 17.12.2005 № 6200);

● приказом Федерального агентства по образованию (Рособразование) от 27.02.2007 № 405. И так далее.

5. Работникам с ненормированным рабочим днем, работающим в организациях, финансируемых из бюджета субъекта РФ, условия и порядок предоставления отпусков за ненормированный рабочий день устанавливаются органами власти субъекта РФ, а работникам, работающим в организациях, финансируемых из местного бюджета, – органами местного самоуправления.

Продолжительность ежегодных основного и дополнительных оплачиваемых отпусков работников исчисляется в календарных днях и максимальным пределом не ограничивается. Нерабочие праздничные дни, приходящиеся на период ежегодного основного или ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска, в число календарных дней отпуска не включаются.

При исчислении общей продолжительности ежегодного оплачиваемого отпуска дополнительные оплачиваемые отпуска суммируются с ежегодным основным оплачиваемым отпуском.

КОММЕНТАРИЙ

1. В части 1 комментируемой статьи законодатель установил, что ежегодные основные и дополнительные оплачиваемые отпуска исчисляются в календарных дня. Однако в связи с тем, что минимальная продолжительность ежегодного дополнительного отпуска работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда в календарных пока еще не установлена (ч. 2 ст. 117 ТК РФ), то продолжительность таких отпусков устанавливается на основании Списка производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день, в рабочих днях.

При сложении основного ежегодного оплачиваемого отпуска, предоставленного работнику в календарных днях, и дополнительного ежегодного оплачиваемого отпуска, предоставленного ему в рабочих днях, необходимо сначала отсчитать с даты начала основного отпуска определенное количество календарных дней этого отпуска, затем с даты, следующей за днем окончания основного отпуска, отсчитать определенное количество рабочих дней дополнительного отпуска из расчета шестидневной рабочей недели, и полученный таким образом период времени основного и дополнительного отпусков перевести в календарные дни.

Все дополнительные отпуска суммируются с ежегодным основным оплачиваемым отпуском, т. е. предоставляются работнику сверх ежегодного основного 28-дневоного отпуска, в том числе и в случаях, когда работник имеет право на удлиненный ежегодный основной отпуск, и максимальным пределом не ограничиваются.

Тем не менее, в некоторых федеральных законах, устанавливающих продолжительность ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска, указывается общая максимальная продолжительность основного и дополнительного отпусков. Например, в соответствии со ст. 46 ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» гражданским служащим, замещающим высшие и главные должности гражданской службы, предоставляется ежегодный основной оплачиваемый отпуск продолжительностью 35 календарных дней и ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск за выслугу лет из расчета один календарный день за каждый год гражданской службы. Однако общая продолжительность указанных отпусков для данной группы гражданских служащих не может превышать 45 календарных дней.

Часть 3 ст. 322 ТК РФ допускает частичное или полное соединение ежегодных оплачиваемых отпусков лицам, работающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, но не более чем за два года. Общая продолжительность отпуска в таком случае не может превышать шести месяцев, включая время отпуска без сохранения заработной платы, необходимое для проезда к месту использования отпуска и обратно. При этом неиспользованная часть ежегодного оплачиваемого отпуска, превышающая шесть месяцев, не пропадает, а присоединяется к очередному ежегодному оплачиваемому отпуску.

Поэтому первое предложение ч. 1 комментируемой статьи следовало бы дополнить словами: «, за исключением случаев, предусмотренных Трудовым кодексом РФ и иными федеральными законами.».

2. В количество календарных дней основного и дополнительного оплачиваемых отпусков не включаются нерабочие праздничные дни, приходящиеся на период этих отпусков. Обратим внимание, что согласно ч. 2 ст. 112 ТК РФ работникам (за исключением работников, получающих оклад (должностной оклад), за нерабочие праздничные дни, в которые они не привлекались к работе, выплачивается дополнительное вознаграждение, размер которого определяется коллективным договором, соглашениями, локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации, трудовым договором. Если работник получает оклад (должностной оклад), то его оклад не может быть уменьшен в связи с наличием в календарном месяце нерабочих праздничных дней.

В стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, включаются:

время фактической работы;

время, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохранялось место работы (должность), в том числе время ежегодного оплачиваемого отпуска, нерабочие праздничные дни, выходные дни и другие предоставляемые работнику дни отдыха;

время вынужденного прогула при незаконном увольнении или отстранении от работы и последующем восстановлении на прежней работе;

период отстранения от работы работника, не прошедшего обязательный медицинский осмотр не по своей вине;

время предоставляемых по просьбе работника отпусков без сохранения заработной платы, не превышающее 14 календарных дней в течение рабочего года.

В стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, не включаются:

время отсутствия работника на работе без уважительных причин, в том числе вследствие его отстранения от работы в случаях, предусмотренных статьей 76 настоящего Кодекса;

время отпусков по уходу за ребенком до достижения им установленного законом возраста;

абзац утратил силу.

В стаж работы, дающий право на ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, включается только фактически отработанное в соответствующих условиях время.

КОММЕНТАРИЙ

1. В части 1 комментируемой статьи указаны периоды времени, которые могут быть включены в стаж работы, дающий право на ежегодный основной и дополнительный оплачиваемые отпуска.

Стаж работы, дающий право работнику на ежегодный оплачиваемый отпуск, начинает исчисляться со дня начала работы у конкретного работодателя. В этот стаж включаются:

● время фактической работы;

● время, когда работник не работал, но за ним сохранялось место работы (должность), в том числе время ежегодного оплачиваемого отпуска. Это могут быть периоды:

● в течении которых работник выполнял государственные или общественные обязанности (например, участвовал в судебном процессе в качестве присяжного или арбитражного заседателя, свидетеля, потерпевшего; участвовал в качестве члена избирательной комиссии по подготовке и проведению выборов органов государственной власти или органов местного самоуправления и др.);

● временной нетрудоспособности;

● повышения квалификации с отрывом от производства;

● дополнительных оплачиваемых отпусков;

● прохождения медицинских осмотров (обследований);

● приостановления работы в связи с нарушением норм по охране труда не по вине работника;

● дополнительных перерывов для кормления ребенка (детей), предоставляемых женщинам, имеющим ребенка (детей) в возрасте до полутора лет;

● участия в коллективных переговорах;

● учебных отпусков;

другие периоды времени, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохранялось место работы (должность);

● время вынужденного прогула при незаконном увольнении или отстранении от работы и последующим восстановлении на прежней работе. Этот период включается также и в стаж работы, дающий право на дополнительный отпуск. По одному из дел Верховный Суд РФ указал, что периоды, в течение которых истец фактически не выполнял свои должностные обязанности в связи с незаконными увольнениями, в силу требований закона включаются в стаж работы, дающий право на отпуск, в том числе дополнительный (определение Судебной коллегия по гражданским делам ВС РФ 22.02.2002).

● период отстранения от работы работника, не прошедшего обязательный медицинский осмотр (обследование) не по своей вине. Как указано в ч. 3 ст. 76 ТК РФ, при отстранении работника от работы, который не прошел обязательный предварительный или периодических медицинский осмотр (обследование) не по своей вине, ему производится оплата за все время отстранения от работы как за простой, т. к. в размере не менее двух третей средней заработной платы работника. В таком случае и период отстранения от работы должен включаться в стаж работы, дающий право на ежегодный оплачиваемый отпуск.

● время предоставляемых по просьбе работника отпусков без сохранения заработной платы, не превышающее 14 календарных дней в течение рабочего года;

● другие периоды времени, предусмотренные коллективным договором, трудовым договором или локальным нормативным актом организации.

2. Часть 2 комментируемой статьи устанавливает, какие периоды времени не включаются в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск:

● время отсутствия работника на работе без уважительных причин, в том числе по причине отстранения его от работы в случаях, предусмотренных ст. 76 ТК РФ (появление работника на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения; если работник не прошел в установленном порядке обучение и проверку знаний и навыков в области охраны труда либо предварительный или периодический медицинский осмотр; при выявлении в соответствии с медицинским заключением противопоказаний для выполнения работником работы, предусмотренной трудовым договором; по требованиям органов и должностных лиц, уполномоченных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами; в других случаях, предусмотренных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами). При этом необходимо иметь в виду, что в случаях отстранения от работы работника, который не прошел обучение и проверку знаний и навыков в области охраны труда либо обязательный предварительный или периодических медицинский осмотр не по своей вине, ему производится оплата за все время отстранения от работы как за простой, а, следовательно, время его отсутствия на работе должно включаться в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск;

● время отпусков по уходу за ребенком до достижения им установленного законом возраста. Согласно ст. 256 ТК РФ отпуск по уходу за ребенком может предоставляться до достижения ребенком возраста трех лет;

● время предоставляемых по просьбе работника отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более 14 календарных дней в течение рабочего года. О порядке предоставления отпусков без сохранения заработной платы и их продолжительности см. комментарий к ст. 128 ТК РФ.

3. Следует обратить внимание, что согласно ч. 3 комментируемой статьи в стаж работы, дающий право на ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, включается только фактически отработаннее в таких условиях время. Между тем, в п. 12 Инструкции о порядке применения Списка производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день, указано, что в счет времени, проработанного в производствах, цехах, профессиях и должностях с вредными условиями труда, предусмотренных в Списке, засчитываются лишь те дни, в которые работник фактически был занят в этих условиях не менее половины рабочего дня, установленного для работников данного производства, цеха, профессии или должности. В дальнейшем эта коллизия в учете фактически отработанного времени, включаемого в стаж работы, дающий право на ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск, должна быть устранена.

Также необходимо иметь в виду, что Верховный Суд РФ в решении от 15.04.2004 №ГКПИ 2004-481, основываясь на ч. 3 ст. 121 ТК РФ, признал недействующими с 1 февраля 2002 года положения абз. 3 п. 8 Инструкции о применении Списка производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день, согласно которым в стаж работы, дающий право на получение дополнительного отпуска также включались: период временной нетрудоспособности; время отпуска по беременности и родам, время выполнения женщинами легких работ в связи с беременностью, а также время выполнения женщинами других работ, на которые они были переведены в связи с кормлением ребенка грудью или наличием детей в возрасте до одного года; время выполнения государственных и общественных обязанностей.